Юридические риски

Понятие и значение правовых рисков в гражданском праве и способы их минимизации (А.А. Шахбазян, «Российский юридический журнал», N 5, сентябрь-октябрь 2011 г.)

Понятие и значение правовых рисков в гражданском праве и способы их минимизации

Несмотря на частое употребление в гражданском законодательстве термина «риск», в цивилистике уделяется недостаточно внимания изучению указанной категории. Автор проводит системный анализ рисков, выделяет узкий и широкий смыслы категории «правовой риск», определяет признаки, виды и способы минимизации гражданско-правовых рисков.

В современной науке концепция и теория финансовых, экономических и управленческих рисков достаточно разработаны, в то время как проблема правовых (юридических) рисков незаслуженно не получила должного внимания в доктрине.

Между тем, как известно, риск в той или иной степени присущ всем видам деятельности. Поэтому с учетом значения и порой необратимости потерь, возникающих из-за правовых просчетов, следует отдельно рассмотреть правовые риски, в том числе гражданско-правовые.

Выдающийся русский цивилист Д.И. Мейер отмечал, что «каждое обязательство сопровождается риском. Действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным. Невозможность же совершения действия составляет ущерб в имуществе. Отсюда риск по обязательству есть обязательство нести этот ущерб тому или иному участнику»*(1). К.П. Победоносцев полагал, что «всякий договор, без сомнения, сопряжен с риском…»*(2), а Я.М. Магазинер указывал на то, что «право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики»*(3).

Категория риска употребляется в гражданском законодательстве множество раз. Например, риск убытков участников коммерческой организации (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК РФ); риск последствий непредъявления должником требования о представлении доказательств для исполнения управомоченному лицу (ст. 312 ГК РФ); риск возникновения неблагоприятных последствий у нового кредитора при отсутствии уведомления должника об уступке права требования (п. 3 ст. 382 ГК РФ).

В отечественной цивилистике понятие «риск», как правило, имело прикладной характер и в результате было неполным.

Под юридическим риском в литературе понимают «возможное негативное последствие для субъектов правоотношений вследствие влияния на них событий или действий различного характера, которые могут возникнуть в результате деятельности самого субъекта либо объективно не зависят от воли субъекта права».

Представляется, что правовой риск следует понимать как ситуацию правовой неопределенности, выраженную в вероятностном знании о возникновении позитивных или негативных правовых последствий.

К признакам правового риска относятся:

совершение какого-либо действия без достаточной информации о его правовых последствиях;

невозможность точно определить последствие правового действия либо бездействия.

Причины правовых рисков можно разделить на объективные и субъективные.

Объективные причины:

1) диспозитивность законодательства (в связи с этим не всегда выбранный субъектами правоотношения способ правового регулирования может гарантировать полную реализацию их прав и удовлетворение их интересов от участия в нем);

2) несовершенство правовой системы (нестабильность законодательства; перманентное его изменение, в том числе возможность принятия федерального закона, который распространяет свое действие на ранее возникшие отношения; противоречивость законодательства, отсутствие правовых норм, регулирующих отдельные вопросы);

3) особенности правового регулирования;

4) изменение правоприменительной (судебной) практики;

5) неизвестность субъектам правоотношения сведений о наличии тех или иных факторов (сделок, документов, лиц), которые могут оказать существенное влияние на их права и законные интересы;

6) особенности политической системы;

7) экономические факторы (так, повышение процентных ставок на кредиты может быть вызвано колебанием курса валют, неплатежом заемщиков);

8) обстоятельства непреодолимой силы.

Субъективные причины:

1) недостаточное знание либо несоблюдение законодательства, в силу чего у лица могут возникнуть проблемы, выраженные в появлении нежелательных правовых последствий;

2) разглашение лицом сведений, известность которых третьим лицам может негативно отразиться на свободной и беспрепятственной реализации субъективных прав;

3) ошибочное толкование законодательства;

4) неблагонадежность (недобросовестность) контрагента.

Таким образом, причины юридических рисков могут иметь как правовой, так и неправовой (политический, экономический) характер.

Правовой риск можно понимать в двух смыслах. В узком смысле это ситуация правовой неопределенности, вызванная причинами правового характера, в результате чего неизвестно, наступит ожидаемое событие либо нет. Источником правовых рисков в данном случае выступают существующий режим правового регулирования тех или иных отношений, особенности возникновения, приобретения, перехода и отчуждения субъективных прав, регистрации объектов права и сделок с ними и пр. В широком смысле это ситуация правовой неопределенности, которая может быть вызвана причинами как правового, так и неправового характера, в результате чего неизвестно, наступит ожидаемое событие (правовой эффект) либо нет.

Риск в праве имеет двойственную природу. Право, с одной стороны, является регулятором риска и направлено на его наиболее справедливое распределение между сторонами либо на его минимизацию и устранение; с другой — право само порождает риск, поскольку правовые конструкции некоторых частноправовых институтов способствуют возникновению различных ситуаций риска (например, при заключении договора ренты, банковского вклада).

Согласно объективной концепции под риском понимается «возможность (или опасность) наступления неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет»*(4).

Субъективная концепция рассматривает риск «в качестве психического отношения субъекта к случайным последствиям своего поведения, допущения этих последствий, волевого регулирования поведения в определенных ситуациях»*(5). Так, В.А. Ойгензихт определял риск как «субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и вместе с ней: как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно случайных либо случайно невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий»*(6).

Сторонники дуалистической концепции, которая объединяет объективный и субъективный подходы, исходят из того, что «риск порождается не только процессами субъективного характера, но и такими, существование которых в конечном счете не зависит от сознания человека»*(7).

Более верной нам представляется объективная концепция риска, поскольку не всегда субъект права осознает возможные неблагоприятные последствия своего действия либо действий третьих лиц, что указывает на объективную природу риска, не зависящую от воли сторон. В то же время осознание лицом возможных последствий своего поведения не является риском, поскольку, как было указано, под риском понимается ситуация неопределенности, вероятность (возможность) наступления тех или иных событий, а не сам по себе психический процесс в форме «осознания», «предвидения» и т.п.

В литературе предлагается множество классификаций правовых рисков.

По универсальности распространения на всех субъектов гражданских правоотношений все правовые риски делятся на общие и специальные. К общим относятся те риски, с которыми сталкиваются все либо большинство субъектов гражданских правоотношений (недееспособность контрагента, недействительность сделки, истечение срока и т.д.), а к специальным — риски, связанные с участием в определенном виде гражданских правоотношений (наследственных, договорных, вещно-правовых и т.д.)*(8). Так, Д.И. Хизириева к специальным причисляет риски, связанные с выбором предмета лизинга, с проблемами у поставщиков предмета лизинга, с утратой лизингополучателем платежеспособности в период исполнения договора лизинга, с ликвидностью предмета лизинга и предметов обеспечения лизинговой сделки, с формированием портфеля договоров лизинговой компании*(9).

По связанности с особенностями правового регулирования выделяются риски, связанные и не связанные с особенностями правового регулирования. Риски, не связанные с особенностями правового регулирования, возникают в результате событий и действий фактического, экономического, политического и организационного характера. Под рисками, связанными с особенностями правового регулирования тех или иных общественных отношений, понимаются риски, возникающие при заключении алеаторных сделок и совершении иных действий, с которыми законодательство связывает определенный риск в будущем. Например, при заключении соглашения о задатке лицо, принявшее задаток, несет риск уплаты в двойном размере суммы задатка в случае невозможности заключения сделки.

По структуре гражданского правоотношения все риски можно разделить на субъект-риски и объект-риски. Субъект-риски — риски, связанные с субъектами правоотношения: риск признания лица недееспособным, ограниченно дееспособным, риск банкротства лица, утраты специальной правоспособности (для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц), риск реорганизации (ликвидации, смерти) лица, риск отзыва доверенности у представителя, риск ограничения полномочий и иные риски, связанные с пороками в субъекте правоотношения. Объект-риски — риски, связанные с пороком в объекте (предмете) правоотношения. К ним относятся риск утраты (гибели) имущества, подлежащего передаче, риск приобретения (передачи) вещи ненадлежащего качества, риск использования вещи не по назначению, риск повреждения имущества и пр.

По количеству лиц, несущих угрозу риска, выделяются односторонний, двусторонний и многосторонний риски.

По источнику наступления ситуации риска — риск, возникающий в результате событий, действий, состояний.

По видам гражданских правоотношений — обязательственные (в том числе договорные), наследственные, вещно-правовые, риски, связанные с государственной регистрацией прав и защитой прав, корпоративные и пр. К указанным рискам могут быть отнесены все те риски, которые несут субъекты права в связи с участием в перечисленных правоотношениях.

Обязательственные риски:

риск неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства;

риск несения ответственности по обязательству либо иных негативных последствий в результате его неисполнения;

риск исполнения обязательства (платежа денежных средств) ненадлежащему лицу.

Договорные риски:

риск одностороннего отказа от исполнения договора;

риск расторжения договора;

риск неисполнения обязанностей контрагентом (недобросовестность, неблагонадежность контрагентов), или контрагентский риск;

риск признания договора недействительной сделкой;

риск заключения договора иного вида (договор не в полной мере отражает договоренности сторон и их интересы);

риск признания договора незаключенным;

риск возникновения убытков в результате исполнения договора;

риск утраты вещи, приобретенной по договору, по причине изъятия товара у покупателя третьим лицом*(10).

Следует отметить, что для отдельных видов договоров могут быть выделены присущие исключительно им виды рисков, связанные с особенностями правового регулирования тех или иных договорных правоотношений. Так, для договора ренты характерен риск заявления получателем ренты требования о выкупе ренты плательщиком (однократная выплата), обязательного для последнего*(11). Наследственные риски:

риск признания завещания недействительным;

риск неподтверждения права собственности наследодателя на имущество, входящее в наследственную массу;

риск непринятия заявления о вступлении в наследство;

риск утраты правоустанавливающего договора;

риск истечения срока на принятие наследства;

риск неполучения наследства;

иные риски*(12).

Вещно-правовые риски:

риск обременения вещи;

риск предъявления притязаний на вещь третьими лицами; риск порока в титуле на вещь; виндикационный либо реституционный риск;

риски обращения взыскания по долгам предыдущих собственников (ипотечные, залоговые риски)*(13);

риск изъятия (обременения) вещи*(14) (например, изъятие земельного участка для государственных нужд, установления сервитута); риск утраты правоустанавливающего документа; риск признания постройки самовольной;

риск отказа в государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество;

риск гибели (повреждения) вещи; риск приобретения вещи у неуправомоченного лица; риск обременения либо ограничения права; иные риски.

Риски, связанные с государственной регистрацией: риск отказа в государственной регистрации;

риск утраты правоустанавливающего документа для целей государственной регистрации.

Риски, связанные с защитой гражданских прав:

риск невозможности предъявления претензий контрагентам (фирмы-однодневки, утрата связи с контрагентом, ликвидация юридического лица и пр.); риск утраты документов, подтверждающих правомочность лица; риск получения неквалифицированной юридической помощи; риск отказа в защите права. Корпоративные риски: риск рейдерских посягательств;

подлог информации в реестре акционеров, протоколов органов управления хозяйственных обществ;

риск неправильности эмиссии ценных бумаг; риск несанкционированного вывода активов или реорганизации; риск нарушения соотношения чистых активов и уставного капитала*(15).

По форме несения неблагоприятных последствий риски подразделяются на риск возложения на лицо дополнительной обязанности, риск несения убытков, риск привлечения к ответственности и пр.

Также риски можно разделить на устранимые и неустранимые. В литературе утверждается, что большинство рисков — устранимые, особенно на стадии заключения договора. Между тем имеются риски, которые устранить невозможно (например, риск неисполнения обязательства в связи с принудительной ликвидацией юридического лица ввиду допущенных при его создании грубых нарушений законодательства либо риск смерти контрагента).

Согласно письму Банка России от 30 июня 2005 г. N 92-Т, в котором приведены рекомендации по организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах, правовые риски подразделены на риски, вызванные внутренними факторами, и риски, обусловленные внешними причинами.

С учетом многообразия и сложности существующих правовых рисков представляется, что сам участник гражданских правоотношений с трудом может оценить все возможные риски, а тем более предпринять необходимые действия к их устранению. Поэтому сопровождение значимых правовых отношений субъектов права должно производиться институтами, деятельность которых направлена на оказание квалифицированной правовой поддержки (адвокатура, нотариат, страховые компании и пр.) в целях минимизации правовых рисков.

В литературе под минимизацией рисков понимают «систему мероприятий, способных перевести риски в область приемлемых»*(16), «уменьшение вероятности ущемления нематериальных интересов субъекта права»*(17), «принятие комплекса различных мер, направленных, с одной стороны, на устранение и (или) снижение до экономически приемлемого уровня воздействия неблагоприятных обстоятельств, препятствующих удовлетворению имущественного интереса, а с другой стороны, на использование благоприятных обстоятельств (возможностей) для наиболее эффективного и полного удовлетворения интереса»*(18).

Основной способ минимизации рисков в гражданском обороте — законодательное регулирование. Реализация дистрибутивной (распределительной) функции частного права проявляется именно в распределении рисков от участия в гражданском обороте*(19).

Как верно отмечается в литературе, «очевидно, что гражданское право не может устранить риски, возникающие в хозяйственном обороте, но оно в силах ограничить объем рисков, принимаемых на себя конкретным участником, распределив их между несколькими лицами — сторонами договорного обязательства»*(20).

Также одним из способов минимизации рисков (управления ими) является договорное регулирование*(21). Так, стороны, заключая договор, могут распределить риск путем установления взаимных мер ответственности исходя из собственных интересов, обеспечения исполнения обязательств. Согласно классическим представлениям о договоре в англо-американском праве функция договора заключается в обеспечении добровольного распределения рисков*(22).

Кроме того, минимизировать правовые риски можно с помощью проведения так называемого правового аудита. Под ним понимается исследование правовых документов и намерений сторон на соответствие их законодательству и цели заключения той или иной сделки. Качество проведения подобной правовой проверки, а следовательно, и степень минимизации правовых рисков зависят от многих факторов: субъекта проведения подобной проверки (правового эксперта), степени его независимости от сторон сделки и квалификации в той или иной области, предоставления сторонами сделки всех необходимых документов для проведения такого аудита.

Еще одним способом минимизации правовых рисков является удостоверительная деятельность нотариуса. В рамках нотариальной защиты прав и законных интересов одновременно задействованы такие формы минимизации рисков, как фиксация в документах значимой информации, договорное регулирование, правовой аудит, использование для анализа рисков исчерпывающего количества значимых документов, независимость нотариуса от участников нотариального действия, его статус «беспристрастного свидетеля», особая доказательная сила нотариальных актов и пр.

При совершении нотариального действия нотариус должен обеспечить:

установление возможных последствий, в том числе рисков*(23), совершения лицом конкретного действия (заключения договора, совершения завещания и т.п.) как для субъекта, так и для третьих лиц;

подтверждение совершения нотариального действия путем выдачи нотариального акта как признаваемого доказательства особого рода (квалифицированного доказательства);

истребование значимых для совершения нотариального действия документов и анализ их достоверности;

документальную проверку наличия оснований совершения нотариального действия;

точное изложение в нотариальном документе значимой для сторон информации, а также выработку стратегии снижения (распределения) риска путем включения в текст договора необходимых положений для исключения различного рода ошибок и оговорок;

исключение двусмысленного толкования положений нотариального акта, в том числе нотариально удостоверенной сделки;

проверку юридической чистоты сделки (дееспособности сторон сделки, наличия воли к совершению сделки, отсутствия заблуждения сторон относительно природы сделки, ее предмета и его существенных качеств, согласованности предмета договора и иных его существенных условий, соблюдения установленной законом формы сделки, правомочности сторон сделки), юридической чистоты самого имущества, отсутствия обременений, прав третьих лиц на предмет сделки (исследование истории титула), финансового положения контрагента, соблюдения законодательства, титула на имущество, технического состояния такого имущества*(24);

разъяснение значения совершаемого нотариального действия и его предмета, а также риска несения определенных негативных последствий в конкретных случаях;

оценку неисключенных рисков*(25), в том числе анализ дополнительно запрошенных документов;

исключение какой-либо недосказанности (ограничения информации) между участниками нотариального действия.

Таким образом, совершению нотариального действия должны предшествовать максимально глубокий анализ всех неисключенных рисков, действия по их устранению (минимизации) и информирование участников нотариального действия о возможных неблагоприятных последствиях от его совершения*(26).

Отметим, что в целях снабжения нотариуса средствами контроля и исследования всех аспектов совершения нотариального действия следовало бы обеспечить доступ нотариуса к базам данных с юридически значимой информацией. В подобных базах данных могут содержаться сведения о неблагонадежных контрагентах, лицах, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными, выданных и отозванных доверенностях, различного рода обременениях имущества, юридических лицах, правах на недвижимое имущество и пр.*(27)

В связи с многообразием различных правовых рисков представляется верным предложение О.М. Сычева о включении в перечень основных нотариальных действий действия по составлению нотариусом проекта документа в целях получения возможности анализа последствий совершаемого нотариального действия*(28).

Нужно понимать, что нотариальная деятельность по защите прав и законных интересов граждан и организаций направлена именно на анализ и минимизацию различного рода правовых рисков, в то время как судебная защита не минимизирует и не устраняет риски, а борется с реализовавшимися негативными последствиями ситуации риска. Как известно, само по себе отсутствие нотариальной формы сделки создает дополнительный риск признания сделки недействительной. Кроме того, обращение к нотариусу позволит минимизировать и исключить иные риски. Так, при утрате правоустанавливающего и правоудостоверяющего документа, выданного нотариусом или переданного нотариусу при совершении сделки, можно будет обратиться к нему с запросом о выдаче копии документа, поскольку копия документа хранится в архиве нотариальной палаты.

Нотариальное составление документов, в том числе нотариальная форма сделки, позволит избежать наличия противоречивых положений в нотариальных актах, что исключит дефекты и противоречия правоустанавливающих и иных документов, не позволяющие определить состав имущества и вид права*(29).

С учетом того что под средствами защиты можно понимать «методы и способы, применение которых предотвращает или уменьшает воздействие рисконесущих факторов (обстоятельств, которые с большей степенью вероятности увеличивают риски)»*(30), полагаем, что основным содержанием юридико-обеспечительной деятельности нотариуса по защите гражданских прав должно быть выявление и снижение правовых рисков.

По итогам проведенного анализа можно сделать вывод о том, что, поскольку риск — неотъемлемая часть развитого гражданского оборота и любых частноправовых отношений, основной целью гражданско-правового регулирования должно стать грамотное законодательное распределение гражданско-правовых рисков, а также создание соответствующих механизмов и использование потенциала существующих правовых институтов, деятельность которых должна быть направлена не только на устранение негативных последствий рисконесущих факторов, но и в первую очередь на минимизацию правовых рисков в рамках бесспорной юрисдикции.

А.А. Шахбазян,

аспирант Ставропольского государственного университета, (Ставрополь)

«Российский юридический журнал», N 5, сентябрь-октябрь 2011 г.

————————————————————————-

*(1) Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. М., 1997. Ч. 2. С. 502.

*(2) Цит. по: Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве // Арбитражные споры. 2008. N 3. С. 79.

*(3) Цит. по: Бушев А.Ю. Указ. соч. С. 82.

*(4) Афонченко А.Г. Сущность и значение риска как цивилистической категории // Современное право. 2007. N 8. С. 58.

*(5) Там же.

*(7) Афонченко А.Г. Указ. соч. С. 59.

*(8) Хизириева Д.И. Риски в договоре финансовой аренды (лизинга) и способы их минимизации // Право и экономика. 2008. N 5. С. 50.

*(9) Там же. С. 51.

*(10) Мозгов М. Когда юрист в ответе за риск? // Консультант. 2009. N 5. С. 8.

*(11) Потапков А.А. Завещание или рента: способы минимизации риска // Право и политика. 2009. N 2. С. 377.

*(12) Там же. С. 380.

*(13) Наумова Л. Юридические риски при ипотеке нежилых помещений // Бизнес-адвокат. 2004. N 9. С. 8-9.

*(18) Бушев А.Ю. Указ. соч. С. 80.

*(19) Афонченко А.Г. Указ. соч. С. 59.

*(20) Занковский С.С. Правовые риски кредитования инвестиций в основные фонды // Налоги. N 11. С. 35.

*(21) Вячеславов Ф.А. Распределение рисков: понятие и значение в гражданском праве. С. 76.

*(22) Вячеславов Ф.А. Договор как гражданско-правовое средство распределения рисков в интересах участников гражданского оборота // Бюл. нотариальной практики. 2005. N 2. С. 77.

*(23) В нотариальном производстве должна происходить оценка различных рисков для всех сторон правоотношения, выявляться его источник и определяться характер потерь от возможной негативной ситуации.

*(24) К сожалению, в российском нотариальном производстве не проводится нотариальное подтверждение технического состояния имущества. По-видимому, это неправильно, поскольку нотариус должен отвечать за безопасность сделки в целом.

*(25) Мозгов М. Указ. соч. С. 9.

*(26) Там же.

*(27) Гараган С.А., Павлов О.А. Указ. соч. С. 23.

*(28) Сычев О.М. Гражданско-правовой аспект проекта нотариального документа // Рос. юстиция. N 7. С. 70.

*(29) Вячеславов Ф.А. Договор как гражданско-правовое средство распределения рисков в интересах участников гражданского оборота. С. 37.

*(30) Лубин А.Ф., Кондратьева Е.Е., Нурутдинов О.А. Указ. соч. С. 43.

Система оценки правовых рисков – роскошь или необходимость?

Впервые понятием правового риска стали руководствоваться организации финансового сектора – Банк России сформулировал определение правового риска в письме от 30 июня 2005 г. № 92-Т «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах». Под ним понимается риск возникновения у кредитной организации убытков из-за различных внутренних и внешних факторов. К внешним относятся независящие напрямую от действий самой компании факторы, например, несовершенство российского законодательства. К числу внутренних факторов, порождающих правовые риски кредитных организаций, Банк России относит следующие:

  • несоблюдение кредитной организацией законодательства РФ;
  • несоответствие внутренних документов кредитной организации законодательству РФ, а также неспособность кредитной организации своевременно приводить свою деятельность и внутренние документы в соответствие с изменениями законодательства;
  • неэффективная организация правовой работы;
  • нарушение кредитной организацией условий договоров.

Указанное письмо Банка России обязательно к применению всеми финансовыми организациями.

Но правовые риски возникают не только у финансовых организаций. Компаниям нефинансового сектора тоже следует учитывать правовые риски, если они хотят сделать свой бизнес эффективным. Однако здесь возникают затруднения – для этих организаций подобный перечень факторов возникновения правовых рисков в законодательстве не закреплен. Это служит одной из причин другой проблемы – согласно исследованию международной юридической фирмы Berwin Leighton Paisner (BLP) Legal Risk Benchmarking Survey 2010 года, 75% генеральных директоров и топ-менеджеров компаний даже не представляют, что такое правовые риски, и как они могут отразиться на деятельности организации. Несмотря на то, что со времени исследования прошло уже практически четыре года, ситуация, по мнению экспертов, кардинально не изменилась. «Сегодня есть проблема – отсутствие четкого определения правового риска в законодательстве и понимания того, что такое правовой риск как у юристов, так и у первых лиц компании, что негативно отражается на ее деятельности», – отметила руководитель департамента правовой поддержки и соответствия нормативным требованиям компании по поставке спецтехники ООО «Цеппелин Русланд» Анна Калачева.

Таким образом, для повышения эффективности работы компании просто необходимо определить круг правовых рисков и направить свои усилия на их митигирование.

НАША СПРАВКА

Митигация или митигирование рисков – уменьшение вероятности наступления рискового события и минимизация последствий его возможного наступления.

Правовые риски организаций нефинансового сектора в целом довольно схожи с теми, которые обозначил в указанном письме Банк России. Основываясь на экспертных оценках, мы рекомендуем выделять следующие группы рисков для нефинансовых компаний:

1Регуляторные риски, связанные с изменением законодательства, недостаточным или противоречивым регулированием той или иной сферы; 2Договорные риски, связанные с закреплением в договорах ответственности сторон за его нарушение, а также правил выбора применимого права и юрисдикционного органа – международный коммерческий арбитраж, третейский или государственный суд; 3Риски из других непубличных правоотношений – к ним можно отнести, например, отношения по использованию объектов интеллектуальной собственности; 4Риски из публичных правоотношений, связанные с участием организации в административном, уголовном или гражданском судопроизводстве.

При этом каждая группа правовых рисков может делиться сколь угодно мелко. Например, в зависимости от сферы деятельности компании договорные риски можно выявлять по виду договора – например, договор поставки и договор аренды будут иметь каждый свои правовые риски. Рассмотрим каждую группу более подробно.

Регуляторные риски

Митигировать регуляторные риски на законодательном уровне отдельно взятой компании довольно трудно, хотя при подготовке законопроектов часто учитывается мнение общественных объединений предпринимателей по отраслям или сферам деятельности. Например, при подготовке изменений, касающихся ОСАГО (Федеральный закон от 21 июля 2014 года № 223-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» и отдельные законодательные акты Российской Федерации») было принято во внимание мнение общероссийского профессионального объединения «Российский союз автостраховщиков» (РСА).

Конкретная организация может митигировать регуляторные риски, вступив в профессиональные объединения. Это поможет не только лоббировать через них свои интересы, но и оперативно отслеживать важные тенденции и изменения правового поля и составлять прогноз воздействия нововведений на деятельность компании.

Директор по юридическим вопросам сайта бесплатных объявлений Avito.ru Виктор Топадзе выделяет три варианта митигации регуляторных рисков:

  • реактивный вариант – не предпринимать никаких действий до принятия регулирующего акта, после этого провести его анализ и действовать по ситуации;
  • универсальный вариант – провести предварительный анализ нормативного правового акта с разработкой стратегии поведения, обновляя ее по мере внесения изменений в проект нормативного акта, и отреагировать после его принятия;
  • проактивный вариант – превентивно принять соответствующие меры при наличии информации о разработанном проекте регулирующего акта.

Однако, не всегда у компаний есть возможность предсказать те или иные изменения законодательства. Например, введение Правительством РФ санкций на ввоз некоторых категорий продуктов из США, стран ЕС и некоторых других стало полнейшей неожиданностью для многих предпринимателей, которым осталось использовать только реактивный вариант митигации этого риска.

Договорные риски

Наиболее часто компании сталкиваются именно с этими рисками. Среди них можно выделить следующие риски, связанные с:

  • внесением не согласованных с юристами изменений в типовые формы договоров при их заключении (не прошедшие юридическую экспертизу нововведения могут поставить под угрозу исполнение договора);
  • недобросовестными действиями как со стороны сотрудников компании, так и со стороны контрагентов (превышение или отсутствие полномочий на заключение договора, фальсификация подписи или самого договора, внесение в договор изменений после его согласования);
  • заключением договора конклюдентными действиями (то есть фактическим поведением сторон) или в устной форме;
  • исполнением договора (неоформление или ненадлежащее оформление закрывающих документов, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, исполнение обязательств по договору в адрес неуполномоченного лица);
  • оспариванием факта заключения или исполнения договора.

Для митигации договорных рисков важно разделить зоны ответственности между юристом и исполнителем договора при его составлении. Условия о предмете договора, сроках и способах его исполнения лежат в зоне ответственности, например, менеджера по продажам или другого сотрудника. Юрист при составлении договора должен отвечать, прежде всего, за раздел «Ответственность сторон» с предусмотренными санкциями за нарушение условий договора и порядком урегулирования разногласий, за выбор применимого права по спорам из договора, за определение компетентного юрисдикционного органа и т. д. Что, конечно, не освобождает юриста от проверки всех положений договора с точки зрения закона, а также на непротиворечивость условий договора друг другу и стратегии развития фирмы.

Но чаще всего негативные последствия от отсутствия зон ответственности испытывает не столько сотрудник, допустивший заключение договора с непродуманными и несогласованными условиями, сколько юрист. Дело в том, что при возникновении судебного конфликта по поводу неисполнения компанией, например, взятых наобум сроков поставки товара, отстоять правоту объективно бывает очень сложно. А проигранный судебный спор может стоить юристу премии.

«Договор – это инструкция, как именно и на каких условиях конкретный сотрудник будет работать с контрагентом, исключительно он и никто иной. Но очень часто многие менеджеры и другие фактические исполнители договора об этом забывают и получают совсем не тот результат исполнения договора, который они ожидали. А со всеми проблемами по договору разбираются потом юристы», – пояснила руководитель юридического отдела фармацевтической компании «Инвар» Анна Сологубова. Мы рекомендуем закрепить в трудовых договорах и должностных инструкциях ответственных сотрудников обязанность по согласованию любых поправок в любом договоре с юристами. При нарушении этого правила к такому сотруднику, с учетом тяжести совершенного проступка и обстоятельств его совершения, можно будет применить дисциплинарное взыскание в виде замечания или выговора (ст. 192 ТК РФ).

Риски из иных непубличных отношений

Чаще всего эти риски возникают в результате использования чужой интеллектуальной собственности, и в основной своей массе они связаны с проведением рекламных кампаний. Как заметил директор юридического департамента компании по производству шин ООО «Пирелли Тайр Руссия» Николай Степанов, неправомерное использование чужой интеллектуальной собственности для продвижения собственного товара может быть чревато финансовыми и репутационными потерями.

Финансовые потери могут выражаться в выплатах правообладателям компенсаций за использование их интеллектуальной собственности, доначислении налоговых платежей и штрафов за неуплаченные суммы вознаграждений авторам или правообладателям. Репутационные потери проявятся в неблагоприятном впечатлении о компании у потребителя в связи с оглаской такого нарушения.

Для митигирования такого риска юристу необходимо изначально определить, какой объект интеллектуальной собственности будет использован в рекламе и на каком правовом основании. В частности, следует выяснить, подлежит ли он правовой защите в принципе (например, любые объекты, являющиеся общественным достоянием, можно использовать свободно), есть ли у организации лицензионный договор или разрешительное письмо от правообладателя или его представителя. Это можно сделать путем внесения в должностные инструкции сотрудников, в трудовые функции которых входит создание рекламы или сбор материалов для ее создания, обязанности сообщать об используемых объектах интеллектуальной собственности, их правообладателях и основаниях использования таких объектов. Отдельно в должностных инструкциях или регламентах организации следует прописать ответственность сотрудника перед компанией за причинение материального ущерба, если организацию оштрафуют из-за неправомерного использования объекта интеллектуальной собственности.

Если рекламные материалы создает рекламное агентство, необходимо проверить легальность действий конкретного рекламопроизводителя в части использования объектов интеллектуальной собственности, например потребовать приложить к акту приемки-передачи работ лицензионные договоры или иные документы, подтверждающие право использовать объекты интеллектуальной собственности, задействованные в рекламе. Следует помнить, что ответственность за использование чужих объектов интеллектуальной собственности может быть возложена как на рекламодателя (саму организацию), так и на рекламопроизводителя по выбору правообладателя (п. 6.1 ст. 1252 ГК РФ). «В связи с этим рекламодателю будет уместно добавить в договор с рекламопроизводителем пункт о том, что на него возлагается ответственность за нарушение прав третьих лиц – правообладателей и/или авторов объектов интеллектуальной собственности при производстве рекламы, а также предусмотреть обязанность производителя рекламы оградить рекламодателя от таких споров и урегулировать все разногласия в случае их возникновения за свой счет», – советует Николай Степанов.

Участие компании в судебном разбирательстве

Риски, связанные с участием организации в административном, уголовном или гражданском судопроизводстве объединяют в себе как судебные дела по искам контрагентов, так и инициируемые самой компаний, а также органами государственной власти. При выделении таких рисков могут учитываться конкретные основания исков, сумма исковых требований или назначенного штрафа.

Некоторые эксперты не поддерживают вынесения в отдельную группу рисков судебные разбирательства компании, отмечая, что судебные споры с контрагентами неизбежны при ведении бизнеса. Еще один аргумент в пользу такой точки зрения заключается в том, что риски судебных тяжб учитываются при оценке любой другой группы рисков. А вот руководитель контрольно-правового отдела компании по производству промышленного оборудования ООО «Данфосс» Александр Котляр, напротив, уверен, что участие в судебных разбирательствах надо рассматривать как риск и стремиться к его снижению – тогда и количество споров снизится.

Способом митигации этого риска является ведение статистики судебных дел и анализ причин их возникновения и их устранение – может быть, существует пробел в логистической системе компании или отсутствуют стандартные формы договоров, либо нет обратной связи от потребителей и эффективного досудебного способа разрешения претензий.

Составляем матрицу оценки правовых рисков

Наличие той или иной группы рисков и особенности работы с ними во многом будут зависеть от самой компании, сферы ее деятельности и приоритетного направления ее развития. Действенным механизмом для выявления, отслеживания и митигации правовых рисков является матрица правовых рисков.

Для начала необходимо выделить измеримые показатели оценки деятельности компании, которые будут служить так называемыми «маркерами» различных правовых рисков. Мы предлагаем в качестве маркеров использовать количественный показатель за определенный период (год или квартал):

  • предъявленных потребителями претензий;
  • судебных дел по искам контрагентов;
  • судебных дел по искам самой компании;
  • выявленных случаев нарушения требований законодательства компанией в рамках своей деятельности;
  • выявленных случаев нарушения требований внутренних локальных актов сотрудниками компании;
  • законопроектов или поправок в законодательство, регулирующее сферу деятельности компании;
  • предписаний органов государственной власти.

Для определения этих маркеров очень важно вести корректный статистический учет каждого показателя. «Нужно понимать, что достичь нулевого значения по всем правовым рискам невозможно, это недостижимая мечта всех руководителей и юристов. Для нормальной работы организации следует определить риск-аппетит, то есть приемлемую норму рисков для конкретной компании», – отметила Анна Калачева.

После этого следует анализ собранных статистических данных. Например, показатель «количество судебных дел по искам контрагентов» следует разнести по видам исков, их основаниям, размеру предъявленных требований и результату рассмотрения дела, а также проанализировать категорию договоров или иных отношений, из которых возникают такие дела, и их частоту и «стоимость» для компании.

Корректная оценка показателей, которая лежит в основе построения матрицы правовых рисков, невозможна без соблюдения следующих условий:

  • непосредственное взаимодействие юридического департамента с руководством компании при принятии значимых решений, участие юристов в оценке бизнес-планов, новых и текущих проектов, которые могут повлечь возникновение правовых рисков;
  • наличие системы эффективного мониторинга изменений законодательства и учет результатов такого мониторинга при принятии решений;
  • налаженная система контроля за соблюдением внутренних локальных актов организации сотрудниками;
  • наличие достаточной квалификации ответственных лиц для описания и оценки правового риска.

На основании оценки показателей по конкретному виду риска следует определить вероятность его наступления для компании:

  • высокая – нарушение имеет место в настоящее время, либо случается периодически, либо есть основания полагать, что нарушение будет совершено компанией, мероприятия по митигации риска не ведутся;
  • средняя – нарушение имеет место или случается периодически, мероприятия по митигации проводятся;
  • низкая – нарушение встречалось в прошлом, мероприятия по митигации риска исполнены, но теоретически риск все же существует.

    ПРИМЕР

    Оценка правового риска «Судебные разбирательства» в отношении компании Х на 2014 год (подготовлен руководителем департамента правовой поддержки и соответствия нормативным требованиям компании по поставке спецтехники ООО «Цеппелин Русланд» Анной Калачевой)

    Статистика: за 2013 год к компании Х предъявлено 100 исков на общую сумму $1 млн, из них 90% исков – в связи с просрочкой поставки товаров, 10% – по поводу качества товара. Годовой оборот компании составляет $1 млрд, общая сумма исков – 0,1% от оборота, риск-аппетит – 1% от оборота.

    Ожидания: бизнес-план на 2014 год предусматривает увеличение годового оборота компании до $2 млрд и введение новых продуктов с новой схемой логистики.

    Оценка риска: стоимостное выражение размера риска составляет $2,5 млн вследствие увеличения факторов риска (новая продукция и новые схемы логистики), в качественном – остается на том же уровне, если не обнаружатся значительные проблемы при производстве и реализации новой продукции.

    Итог: риск возрастает до 0,125% от оборота компании, то есть увеличивается вероятность его наступления, но степень его значительности не изменяется.

Для правильного составления матрицы правовых рисков и последующей митигации этих рисков необходимо определить ответственное за каждый конкретный риск лицо, так называемого «владельца риска». В тех организациях, где оценка правовых рисков не проводится или проводится не на должном уровне, владельцем всех правовых рисков принято считать юриста компании.

Примером другого подхода служит позиция группы компаний нефтехимического производства ОАО «СИБУР Холдинг»: владельцем конкретного риска выступает заместитель генерального директора по конкретному направлению деятельности либо руководитель того или иного отдела (например, отдела продаж по договорному риску), а юридическая служба предприятия или является совладельцем риска, или оказывает только консультативную помощь.

Как рассказала юрист ООО «Сибур» Наталья Кузьмина, процедура разработки и согласования матрицы правовых рисков предусматривает три этапа.

На первом этапе каждое структурное подразделение организации выявляет правовой риск в рамках своей деятельности и устанавливает зоны ответственности, после чего направляет информацию об этом владельцу риска и юридической службе организации.

На втором этапе владелец риска (руководитель уровня «генеральный директор минус одна ступень» – заместители генерального директора по конкретным направлениям деятельности, руководители департаментов и иных структурных подразделений компании и др.) производит оценку правового риска, разрабатывает совместно с юридической службой мероприятия по митигации риска и назначает ответственных за их проведение. Однако, ответственность за непроведение мероприятий остается на владельце риска.

На третьем этапе юридическая служба оформляет матрицу правовых рисков в свободной или предусмотренной в организации форме, готовит приказ о ее утверждении и осуществляет контроль за исполнением мероприятий по митигации рисков.

ПРИМЕР

Образец описания конкретного риска в матрице правовых рисков (подготовлен юристом ООО «СИБУР» Натальей Кузьминой)

После составления перечня правовых рисков и определения их владельцев необходимо разработать мероприятия по митигированию рисков в зависимости от факторов их возникновения. Например, в случае возникновения правового риска из-за отсутствия ответственных за конкретный процесс лиц будет выявлена необходимость в конкретизации должностных инструкций соответствующих сотрудников. В случае возникновения риска вследствие несовершенства или быстрого изменения законодательства станет очевидна необходимость участия организации в публичных обсуждениях нормативных правовых актов, а также разработки внутренних стратегий поведения для митигации этого и других регуляторных рисков.

В условиях не совсем стабильной экономики и возникновении все новых вызовов для успешного ведения бизнеса роль юриста компании уже не сводится только к подготовке правовых заключений. «Бизнесу нужны решения, а не абстрактные рассуждения о том, что законно, а что нет», – утверждает директор по правовым вопросам ГК «Росводоканал» Дмитрий Тимофеев. С его точки зрения, помимо стандартной обязанности предоставлять правовые заключения, у юридической службы довольно много других возможностей облегчить ведение деятельности компании. Для этого необходимо обеспечить участие юристов в корпоративном управлении, в том числе через представительство в органах управления, комитетах и рабочих группах.

Эффективным инструментом будет внедрение менеджмента юридических решений и работа в рамках проектного подхода с привлечением других отделов компании по проблемным направлениям, выявленным в ходе составления матрицы правовых рисков. Кроме того, намного облегчит жизнь юристу и предпринимателю стандартизация и автоматизация юридических процессов. Как отметил Дмитрий Тимофеев, для позитивного развития компании нет смысла в отчетах, должна быть единая база договоров и других данных, необходимых для функционирования организации. Матрица правовых рисков позволит оптимизировать структуру юридического отдела или департамента компании и покажет необходимость в перераспределении внутренних юридических ресурсов, их увеличении или привлечении внешних ресурсов.

Правовые риски в предпринимательской деятельности

Просмотров: 3725

Так уж сложилось, что в России сфера правового консалтинга находится лишь на начальном этапе своего развития, что обуславливает особенности его восприятия и обращения за услугами данной сферы. Так, если за рубежом принято обращаться за юридической консультацией еще на этапе намерения заключить сделку с целью получения квалифицированной юридической помощи и превентивного снижения вероятности наступления неблагоприятных последствий, то в нашей стране к юристу обращаются за помощью зачастую лишь после возникновения проблем правового характера, которые уже не могут быть решены без участия специалиста. И специалисту в такой ситуации, как правило, приходится «тушить пожар».

В связи с данной особенностью у предпринимателя или организации значительно повышается вероятность возникновения правовых рисков. Самым распространенным примером правового риска может служить возникновение проблем с контрагентом в результате недоработатки договора или общей некачественности последнего.

Квалификация правового риска была определена еще в Письме Банка России от 30 июня 2005 г. № 92-Т «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах». Несмотря на то, что данный документ касается, прежде всего, кредитных организаций, факторы, которыми может быть обусловлено возникновение правового риска, относимы и к другим направлениям бизнеса.

Правовой риск возникает под воздействием внешних и внутренних факторов.

К внутренним факторам относятся:

  • Несоблюдение организацией законодательства РФ.
  • Несоответствие внутренней документации требованиям законодательства, неспособность организации адаптировать свою деятельность и внутренние документы под законодательные изменения.
  • Неэффективная организация правовой работы, в результате чего специалистами и органами управления совершаются юридические ошибки.
  • Нарушение организацией условий договоров.
  • Недостаточная проработка правовых аспектов при внедрении в организации новых технологий, использовании инновационных разработок.

К внешним же факторам возникновения правового риска можно отнести:

  • Общее несовершенство правовой системы, которое может выражаться в изменчивости и часто противоречивости законодательства, некорректном применении зарубежного законодательства, невозможности досудебного урегулирования некоторых вопросов.
  • Нарушение условий договоров контрагентами и клиентами организации.
  • Нахождение филиалов, зависимых обществ, контрагентов и клиентов под юрисдикцией различных государств.

В упомянутом выше Письме ЦБ РФ, кроме того, приведены основные принципы управления правовым риском, включающие меры по уменьшению возможных убытков для финансовой организации, которые вполне можно применить и в других сферах.

Безусловно, комплекс мер по управлению правовыми рисками включает в себя многие аспекты, подлежащие обязательному изучению и применению организацией с целью уменьшения ее возможных убытков. Обобщенно же в системе управления рисками можно выделить два основных приема:

  • Избежание риска, т.е. полный отказ от намерения совершения действий.
  • Снижение степени риска (как вероятности его возникновения, так и объема возможных потерь).

В целях снижения правового риска, кроме обеспечения внутренней системы управления рисками, целесообразно воспользоваться услугами сторонних квалифицированных специалистов.

В отличие от оценки правовых рисков внутренними силами организации анализ правовых рисков внешними специалистами, во-первых, более объективен и адекватен, т.к. оценка деятельности проводится со стороны; во-вторых, обращение в специализированную организацию дает доступ к более широкому спектру юридических специализаций и опыта работы по ним.

Совсем не лишней также будет ориентация на зарубежный опыт в данной сфере, который ярко показывает, что максимальное снижение правовых рисков достигается за счет своевременного обращения за правовой консультацией на стадиях, предшествующих совершению юридических действий, и путем постоянного квалифицированного контроля и мониторинга правовых процессов как внутри организации, так и за ее пределами.

Антон Гуров,

помощник юриста

ООО Консатинговая компания «Лигал Эксперт»

Возникли вопросы? Звоните: 8 (351) 202-03-62. Пишите: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра..

Разберем вашу конкретную ситуацию

Что вы понимаете под юридическим риском?
Есть ли у вашей компании система управления юридическими рисками и насколько она необходима?
Ведет ли ваша компания какую-то статистику проблем и ошибок, с которыми юристы сталкивались по ходу своей работы, чтобы избегать их в будущем? При обсуждении какого-то важного для компании решения требует ли руководство предоставить информацию о возможных рисках? Денис Шорников, заместитель исполнительного директора по правовым вопросам и налогообложению нефтяной компании ООО «ВУМН» Что вы понимаете под юридическим риском?
На мой взгляд, юридические риски – это возможность наступления неблагоприятных для компании последствий вследствие совершения или несовершения юридически значимых действий
Есть ли у вашей компании система управления юридическими рисками и насколько она необходима?
Как таковой системы нет. В нашей компании риски оцениваются применительно к каждой сделке, судебному спору, возможной налоговой проверке и т. д. Система управления рисками необходима, когда руководство не может в ручном режиме отслеживать и принимать решение по всем возникающим ситуациям
Ведет ли ваша компания какую-то статистику проблем и ошибок, с которыми юристы сталкивались по ходу своей работы, чтобы избегать их в будущем?
Да, статистика ведется, ошибки и проблемы учитываются при работе в будущем. Однако решение работать при наличии юридического риска – это не ошибка, а осознанный выбор руководства компании. Ошибка может быть только при неправильной оценке того или иного риска
При обсуждении какого-то важного для компании решения требует ли руководство предоставить информацию о возможных рисках?
Информация такого рода всегда требуется и нами предоставляется. Мы собираем ее из самых различных источников: нормативных актов, судебной практики позиций надзирающих в данной сфере органов, обычаев делового оборота 📌 Реклама Отключить Никита Шестаков, руководитель юридического отдела КБ «Единственный»
Что вы понимаете под юридическим риском?
Это риск возникновения у компании убытков в результате выявленного и подтвержденного решениями судов несоответствия отдельных аспектов деятельности в правоприменительной практике
Есть ли у вашей компании система управления юридическими рисками и насколько она необходима?
Значение системы управления юридическими рисками мы оценили уже давно. При этом в результате постоянно меняющейся правоприменительной практики руководство отдает себе отчет в том, что целью управления рисками является не исключение всех юридических рисков, а достижение их приемлемого уровня
Ведет ли ваша компания какую-то статистику проблем и ошибок, с которыми юристы сталкивались по ходу своей работы, чтобы избегать их в будущем?
Да. Причем ведется не только статистика, но и аналитика проблем, с которыми мы столкнулись в ходе деятельности, а также мониторинг изменений в законодательстве и подходах к его применению
При обсуждении какого-то важного для компании решения требует ли руководство предоставить информацию о возможных рисках?
Безусловно, в процессе принятия решений оценивается весь спектр рисков на основе накопленного опыта отдела и изменений в правоприменительной практике. 📌 Реклама Отключить Альмира Ахтямова, руководитель юридического управления ООО «БСК»
Что вы понимаете под юридическим риском?
Юридические риски – это риски потерь при совершении сделок, связанных с тем, что законодательство не было учтено вообще или изменилось в период сделки
Есть ли у вашей компании система управления юридическими рисками и насколько она необходима?
Да, есть. В нашей компании сначала очерчивается круг рисков. Потом мы предпринимаем возможные меры, чтобы такие риски сократить или полностью исключить. И только после этого компания приступает к реализации своего решения. При этом каждая группа специалистов проводит анализ аспектов по направлению своей деятельности
Ведет ли ваша компания какую-то статистику проблем и ошибок, с которыми юристы сталкивались по ходу своей работы, чтобы избегать их в будущем?
Да, проводится анализ, предоставляются обзор и возможность обмена опытом между специалистами компании
При обсуждении какого-то важного для компании решения требует ли руководство предоставить информацию о возможных рисках?

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *