Возврат банковской гарантии

С 2020 года сведения в реестр контрактов включаются с учетом изменений.
С 1 января 2020 года положение, определяющее состав первой части заявки на участие в электронном аукционе, действует в новой редакции. Так, в п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ слова «или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар» заменили словами «в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг».
При закупке товара, поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ (оказании закупаемых услуг), в первой части заявки нужно требовать:
• согласие выполнить работы (оказать услуги) на условиях документации;
• наименование страны происхождения товара;
• конкретные показатели товара;
• товарный знак (при наличии).
При закупке работ или услуг без поставки товара, необходимо только согласие участника.
В документации, заявках и приемочных документах необходимо отслеживать страну происхождения товара.
Применяется это правило для всех закупок, извещения по которым размещены с 01.01.2020 года в соответствии с постановлением Правительства от 28.11.2013 № 1084.
Заказчик обязан вносить в реестр контрактов сведения о количестве поставленного товара, объеме исполненных работ и оказанных услуг.
С 1 апреля 2020 года необходимо размещать в реестре контрактов решение суда, если суд признает контракт недействительным. Раньше такого требования в законе не было.
С 22 апреля, в соответствии с постановлением Правительства от 16.04.2020 № 523 (изменения в ПП № 1084), сведения о товаре при закупке работ и услуг размещаются по новым правилам. Теперь вносить сведения о стране происхождения товара в составе работ по строительству реконструкции, капремонту и сносу, придется только в том случае, если заказчик ставит товар на учет как отдельный объект основных средств. Товар в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете подлежит принятию заказчиком к бухгалтерскому учету в качестве отдельного объекта основных средств. Если заказчик проводил закупку по правилам для строительных аукционов с проектной документацией, направлять в реестр информацию о стране происхождения товара не нужно.
В реестре контрактов теперь необходимо указывать код целевой статьи. Сам код – 8–17 разряды кода классификации расходов бюджетов. По региональным проектам в 8–10 разрядах могут быть нули (приказ Минфина от 10.02.2020 № 21н).
Заказчик вносит сведения в реестр контрактов в следующих случаях:
• заключения контракта;
• изменения контракта;
• расторжения контракта;
• исполнения контракта;
• наступления гарантийного случая;
• окончания срока гарантии;
• истечение срока гарантийных обязательств.

Для опубликования сведений, они должны пройти контроль Федерального казначейства. Заказчик в течение 5 рабочих дней направляет сведения для реестра контрактов. Казначейство в течение 3 рабочих дней проверяет сведения и принимает решение. В случае положительного решения, сведения опубликовываются в реестре контрактов. Если контроль не пройден, сведения возвращаются на доработку заказчику.
Сведения при заключении контракта.
При заключении контракта заказчик передает самый большой перечень сведений. Федеральное казначейство проверяет сведения и принимает решение, публиковать их в реестре контрактов или вернуть заказчику на доработку с протоколом, что контроль не пройден. Если сведения не пройдут контроль, заказчик должен исправлять ошибку и снова отправить сведения для проверки в казначейство. Какие сведения о новом контракте направить в реестр контрактов указано на слайде.

Обязательно надо проверить, чтобы сведения, которые заполнены в структурированном виде, соответствовали сведениям, которые указаны в прикрепленной копии контракта.

Сведения в реестр контрактов при изменении контракта

Менять контракт можно только в случаях, установленных законом. Полный перечень случаев перечислен в статье 95 Закона № 44-ФЗ. Если изменили контракт, заказчик направляет сведения в Федеральное казначейство. Передать информацию необходимо в течение пяти рабочих дней с момента, как было подписано дополнительное соглашение об изменении контракта.

Смотрите на слайде, какую информацию обязательно включать в реестр, если изменили контракт, а какую дополнительно.

Заказчик прикрепляет дополнительное соглашение об изменении условий контракта, подписанное с двух сторон.

Сведения в реестр контрактов при расторжении контракта

При расторжении контракта заказчик, в течение пяти рабочих дней с момента расторжения, направляет в Федеральное казначейство сведения об основании, на котором расторгли контракт. Оснований для расторжения всего три: по соглашению сторон, по решению суда и расторжение в одностороннем порядке. Необходимо направить сведения о документе, на основании которого расторгли контракт – номер и дату. Это может быть соглашение о расторжении, судебный акт или дополнительное соглашение о расторжении в одностороннем порядке. Заказчик прикрепляет подписанный документ в зависимости от способа расторжения.

Сведения в реестр контрактов при исполнении контракта

При исполнении контракта, заказчик направляет в Федеральное казначейство информацию о приемке, оплате и гарантийных обязательствах. Страну происхождения необходимо указать не только в контракте, но и во всех документах о приемке. Правило работает для контрактов на поставку товаров и товаров для работ и услуг, которые заключили с 1 января 2020 года. По контрактам, которые заключили раньше, но их исполнение продолжается, можно указать информацию о производителе. В соответствии с законом о бухучете, документами о приемке могут считаться:

  • товарная накладная;
  • акт о приемке товаров;
  • акт о приемке товара, поступившего без счета поставщика;
  • акт о приеме-передаче объекта основных средств;
  • акт о приеме-передаче здания;
  • акт о приеме-передаче групп объектов основных средств;
  • акт о приеме-сдаче отремонтированных объектов основных средств;
  • акт о приемке выполненных работ;
  • акт приемки законченного строительством объекта;
  • акт выполненных работ;
  • универсальный передаточный документ.

Сведения об экспертизе в реестр контрактов

Каждая приемка сопровождается экспертизой. Когда заказчик проводит экспертизу самостоятельно, то составлять заключение не обязательно, достаточно оформить и подписать акт приемки. Но если заказчик привлекает внешних экспертов, то обязан разместить результаты экспертизы в реестре контрактов. Заказчик в этом случае размещает в реестре следующие сведения:

  • название и реквизиты документа о приемке;
  • название и реквизиты документа о приемке, которыми подтверждается, что контрагент ге исполнил контракт или исполнил с нарушениями;
  • копия документа о приемке;
  • количество поставленных товаров, объем работ или услуг;
  • единица измерения продукции по ОКЕИ;
  • страна происхождения или сведения о производителе товара;
  • заключение по результатам экспертизы товара, работы или услуги.

Сведения о гарантийных обязательствах

При установлении гарантийных обязательств, сведения о них заказчик размещает в реестре контрактов. Для этого необходимо:

  • номер реестровой записи реестра банковских гарантий;
  • дата прекращения обязательств поставщика по банковской гарантии, если обязательство обеспечивали гарантией;
  • основание прекращения обязательств поставщика, обеспеченных банковской гарантией.

В реестр контрактов заказчики вносят следующие сведения о гарантийных обязательствах:

  • название и реквизиты документа о том, что наступил гарантийный случай или контрагент исполнил обязательства по гарантии;
  • количество продукции, которую контрагент поставил по гарантии (при наличии);
  • информация о прекращении обязательств контрагента, которые обеспечиваются банковской гарантией — дата, когда закончились обязательства.

Сведения о субподрядчиках и СМП в реестр контрактов

При закупках продукции у СМП и СОНО, если заказчик в контракте прописал привлечение субподряда, в соответствии с частями 5 и 6 статьи 30 закона 44-ФЗ, то информацию необходимо размещать в реестре контрактов. Заказчик в течение пяти рабочих дней, с момента, как получит от своего исполнителя, данные о субподрядчике по контракту, обязан отчитаться. В Федеральное казначейство заказчик передает следующую информацию о субподрядчике:

  • наименование, фирменное наименование;
  • место нахождения;
  • ИНН;
  • дату, номер, предмет и цену договора.

Что такое безотзывная банковская гарантия

Когда государственная компания объявляет тендер или аукцион, она просит потенциальных исполнителей или подрядчиков предоставить банковскую гарантию. Это документ, в котором банк обещает выплатить заказчику компенсацию, если подрядчик нарушает условия договора. Банк, который выдает такой документ, называется гарантом, исполнитель или подрядчик — принципалом, заказчик — бенефициаром.

По 44 ФЗ, гарантия по госконтракту должна быть безотзывной. Рассказываем простым языком, что это значит.

Безотзывная банковская гарантия для госконтракта

Гарантии бывают отзывные и безотзывные.

Отзывная означает, что после заключения контракта между заказчиком и исполнителем банк вправе менять условия сделки или совсем отказаться от своих обязательств и расторгнуть договор. В этом случае, бенефициар остается без финансовой страховки, если принципал срывает сделку или некачественно выполняет работу. Получается, что заказчик сильно рискует.

Безотзывную гарантию отозвать нельзя. Если банк заключает договор с исполнителем, то расторгнуть его или поменять условия уже не может. Если принципал плохо выполнит работу и заказчик попросит компенсацию, банк будет обязан ее выплатить.

Еще гарантии бывают условные и безусловные. Условная — это когда бенефициар обязан предоставить банку доказательства нарушений исполнителя, а безусловная — когда может этого и не делать.

В госконтрактах используют только безотзывные гарантии, чтобы обеспечить бенефициару реальную защиту.

Договор безотзывной банковской гарантии

То, что гарантия безотзывная, исполнитель и банк прописывают в договоре. Это обязательный пункт: если его не прописать, банк будет вправе отозвать гарантию.

Еще в договоре указывают:

  • сумму, которую банк выплатит бенефициару при наступлении гарантийного случая;
  • срок действия документа — рассчитывается с учетом правил 44 ФЗ. Например, срок гарантии на обеспечение контракта должен на месяц превышать длительность самого контракта, чтобы заказчик мог подготовить документы, собрать доказательства нарушений исполнителя и обратиться в банк;
  • список документов, которые бенефициар предоставляет банку для получения компенсации;
  • размер пенни, который банк платит за просрочку.

Когда исполнитель и банк составили договор, заказчик проверяет его в течение трех рабочих дней. Документ вступает в силу после того, как бенефициар одобрил текст.

В договоре ставят пункт о том, что гарантия безотзывная. Если такого пункта нет, заказчик вправе отклонить бумагу, а исполнителю придется срочно переделывать договор. Также заказчик проверяет следующее:

  • внесена ли гарантия в Единый реестр — это обязательно для госконтрактов, которые проходят по 44 ФЗ;
  • имеет ли банк право выдавать гарантии и состоит ли в реестре Минфина;
  • есть ли в тексте документа обязательные пункты.

Если текст гарантии составлен грамотно и заказчик его согласовал, документ вступает в силу.

Отзыв банковской гарантии

С недавних пор СМИ всё чаще пишут об отзыве лицензий Центробанком России у тех или иных финансовых учреждений. В первой половине 2016 года 44 кредитные организации на территории России прекратили своё существование. Из-за этого организации и физические лица очень рискуют своими средствами. Сегодня отзыв банковской гарантии начинает беспокоить многих.

Чем регулируется отзыв банковской гарантии?

Вначале уточним, что представляет собой понятие «банковская гарантия». Под ним подразумевается особый вид поручительства, обязывающего банк держать ответственность перед третьими лицами за выполнение обязательств своим клиентом. В основном за получением банковской гарантии обращаются предприятия, подавшие заявки на участие в тендерах разных форм собственности (государственные, коммерческие). К тому же, гарантия способствует повышению их имиджа. В этом случае банк вправе гарантировать платёжеспособность, возврат аванса, должное выполнение контракта, а также выдавать тендерные гарантии, таможенные и т.п.

Итак, банковская гарантия (или БГ) – это принятие на себя банком неких финансовых обязательств по договорам, подписанным его клиентом. Имея такую гарантию, клиент получает возможность заключать крупные контракты в качестве надёжного партнёра.

Гражданский кодекс Российской Федерации даёт определение банковской гарантии, которое считается основным:

«В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате».

Гарант — финансовое учреждение (банк), выдающее гарантию.

Принципал — организация (юридическое лицо), получающая обеспечение.

Бенефициар — это получатель по банковской гарантии.

В случае нарушения принципалом условий договора, подписанного с бенефициаром, банк выплачивает последнему материальную компенсацию по статье 368 Гражданского Кодекса. Банковская гарантия является залогом должного выполнения принципалом своих договорённостей с бенефициаром, о чём гласит пункт 1 ст.369. Заручаясь гарантией банка, принципал обязан выплатить ему вознаграждение (залог) в размере 1-10% от суммы финансового обеспечения.

Как правило, заключение договора инициирует принципал (должник), направляя заявку финансовому учреждению или брокеру. После этого банк проверяет платёжеспособность заявителя (наличие суммы залога, кредитную историю и финансовую отчётность).

Гарантами могут выступать кредитные учреждения и компании-страховщики, обладающие необходимыми лицензиями. Выдача и отзыв банковской гарантии находятся в правовом поле Гражданского Кодекса Российской Федерации. Согласно ст.368 гарантия выдаётся банком в письменной форме и начинает действовать с момента выдачи, если документ не предусматривает иное (ст.373).

Банковские гарантии бывают отзывными и безотзывными. Безотзывная гарантия не подлежит отзыву, приостановке, изменению или отмене гарантом без предшествующего согласования с кредитором. Отзывная гарантия может быть отозвана финансовым учреждением в любой момент. Гарантия без уточнения её характера по умолчанию считается отзывной. Но даже она не может быть отозвана банком-гарантом, если бенефициар же потребовал оплатить денежную сумму.

Согласно международным правовым стандартам банковская гарантия должна включать ряд следующих данных:

▪ название принципала, бенефициара и гаранта;

▪ контракт (договор) об обеспечении обязательств, обуславливающий выдачу данной гарантии;

▪ максимальная сумма выплаты;

▪ обозначение расчётной валюты;

▪ формы заявления о требовании платежа;

▪ срок действия БГ или определение события, при котором она аннулируется;

▪ возможности для урезания суммы обязательства.

Банковская гарантия оформляется двумя способами – заключением обоюдного договора или посредством гарантийного письма финансового учреждения кредитору.

Гарантийное письмо подтверждает договор между кредитором (банком) и гарантом.

Реалии арбитражных судов таковы, что отсутствие в договоре о БГ условий, конкретизирующих само гарантийное обязательство, определяет договор как не заключённый.

По обыкновению банк-кредитор возлагает на гаранта субсидиарную (вспомогательную) ответственность. Возможность солидарной ответственности гаранта с принципалом перед банком-кредитором определяется договором и законодательством.

Следует заметить, что правом на выдачу гарантий участникам госзаказов, согласно правовому акту №44-ФЗ, обладают только банковские учреждения, действующие 5 лет и более, владеющие соответствующим разрешением Министерства финансов Российской Федерации и достаточным размером капитала. На текущий момент в Реестре Минфина зарегистрировано около 400 таких организаций.

По каким причинам происходит отзыв банковской гарантии?

Любая банковская гарантия является своего рода инструментом по обеспечению обязательств, универсальным для малых, средних и крупных предприятий. Согласно ст.371 Гражданского Кодекса Российской Федерации отзыв банковской гарантии банком не представляется возможным, если документ не предусматривает иное.

Впрочем, большинство банковских гарантий всё же учитывают вероятность расторжения договора. Рассмотрим обстоятельства, когда соглашение бенефициара с принципалом подлежит расторжению.

1. Отзыв гарантии по обоюдному согласию сторон

Прекращение действия банковской гарантии возможно, если с этим согласны обе стороны, а также соблюдается одно из условий:

· действие договора банковской гарантии подошло к концу;

· получены все гарантийные выплаты;

· отказ бенефициара (получателя гарантии) от своих прав, возвращение её принципалу (должнику) и далее банку-гаранту;
· письменное уведомление бенефициара об отказе от гарантии.

Финансовое учреждение (банк) не вправе остановить действие гарантии, если:

▪ отказ оформлен не по правилам;

▪ документы поданы несвоевременно;

▪ полностью выполнены условия по гарантии;

▪ гарантия остановлена по другим причинам.

2. Отзыв гарантии банком в одностороннем порядке

Право на отзыв банковской гарантии банком может быть условным и безусловным.

Инициатор отзыва должен написать соответствующее требование. Основанием для этого могут послужить узаконенные обстоятельства или положения самого договора о гарантии.

Наиболее распространённые поводы для отзыва банковской гарантии:

· организация (принципал) не выполняет свои обязанности по договору о выдаче банковской гарантии;

· появились официальные данные о неплатёжеспособности принципала;
· изменилось содержание либо стоимость обеспечения.

Право финансового учреждения на отзыв банковской гарантии должно удовлетворять всем условиям договора об её выдаче. Другими словами, обязательства банка как гаранта отменяются с момента получения бенефициаром письменного уведомления об этом.

Когда же кредитное учреждение не отозвало гарантию, но бенефициар требует выполнить обязательства по данному документу, банку придётся выплачивать положенную сумму. Возврат безотзывных гарантий юридически невозможен, поэтому все манипуляции банка в этом ключе неправомерны.

  • Международная налоговая организация

Когда отзыв банковской гарантии нельзя осуществить?

С недавних пор действуют следующие правила касательно банковской гарантии (статьи 370-371 Гражданского Кодекса Российской Федерации):

▪ на обязательства банка не влияют отношения между должником (принципалом) и кредитором (выгодоприобретателем) в исходном обязательстве, даже если банковская гарантия ссылается на основную сделку;

▪ гарант (финансовое учреждение) имеет право на отзыв банковской гарантии, если данным документом обозначена данная возможность.

Для отозвания БГ не могут служить предлогом нижеуказанные обстоятельства (даже одно из них):

▪ (не)выполнение принципалом (должником) обязательств, предусмотренных договором банковской гарантии;

▪ изменение сторонами договора сущности первоначальных взаимоотношений;

▪ аннулирование сделки, обеспеченной банковской гарантией;

▪ нецелевое использование должником (принципалом) денег (ценностей), полученных от кредитора (выгодоприобретателя) согласно основному обязательству.

Итак, ответ на животрепещущий вопрос, возможен ли отзыв банковской гарантии банком, чаще всего однозначен – не возможен, если такое право прямо не указано в самом договоре. Иногда соглашение гаранта с принципалом вместо отозвания БГ предусматривает снижение размера гарантированной компенсации. Однако, такие условия не всегда одобряются бенефициаром, т.к. обесценивают авторитетность банковской гарантии как таковой.

Отзыв банковской гарантии: основные принципы

Сегодня мы наблюдаем повышенный интерес к получению банковских гарантий как дополнительного обеспечения осуществляемых сделок и контрактов. Эта услуга подразумевает право финансового учреждения или страховой компании поручиться за клиента и при его финансовых сложностях или наступлении банкротства взять на себя выполнение обязательств своего протеже перед третьими лицами. Следовательно, взаимовыгодные отношения гаранта (банка) с принципалом (должником) будут основаны и определены договором банковской гарантии, добровольно заключённым между ними.

Если в обязательных положениях двухстороннего договора между принципалом (должником) и гарантом (финансовым учреждением) присутствует упоминание того, что банковская гарантия может быть отозвана, финансовое учреждение может вернуть её по собственной инициативе. Если же такой пункт не предусмотрен данным документом, гарант (банк) не имеет законного права на отзыв банковской гарантии (ст.371 ГК Российской Федерации). Вдобавок, при невыполнении или неполном выполнении принципалом обязательств, принятых им по договору БГ финансовые организации (гаранты) не вправе отозвать такие гарантии.

Если случилось так, что принципал изменил условия реализации сделки, не согласовав свои действия с банком-гарантом, если имеет место судебное решение о недействительности данной сделки или средства на реализацию условий основного договора не использованы, отзыв банковской гарантии банком не имеет законных оснований и считается не правомочным.

Наряду с этим, всё же существует возможность отозвать гарантию, которая предоставляется без залогового обеспечения сделки (о чём должно быть упомянуто при её заключении), в случаях нарушения положений основного договора по этой гарантии.

Бывают случаи, когда вместо отозвания гарантии банка иногда применяют метод снижения суммы компенсации, гарантированной при заключении договора. Подобные случаи регулируются специальными нормативами, определяющими причины для уменьшения сумм банковских гарантий.

Как отзыв лицензии у банка влияет на отзыв банковской гарантии

В последнее время ведётся множество дискуссий по данному поводу, но проблема до сих пор окончательно не решена. На законодательном уровне подобные споры не урегулированы, что касается судебной практики, то однозначного ответа в большинстве случаев пока нет.

Выше мы упоминали перечень оснований для прекращения банковского обеспечения согласно ст.378 ГК РФ, из которых следует, что аннулированная банковская гарантия не свидетельствует об отзыве лицензии. Однако финансовое учреждение, лишённое лицензии, не вправе исполнять свои обязательства (Закон 395-ФЗ «О банках и банковской деятельности», ст.23, п.1). Итак, что получается? Формально гарантия банка продолжает действовать. А фактически банк не выплатит бенефициару гарантированную договором сумму при необходимости. Бенефициар (получатель денег) теряет обеспечение принципала, а последний, уплатив вознаграждение гаранту, не получает обеспечение услуги, которую профинансировал.

Пути урегулирования возникающего конфликта уже встречались в судебной практике. К примеру, суд признал, что банковская гарантия правомерна, а в отзыве лицензии отсутствует вина принципала, поэтому ему предоставляется новое обеспечение взамен аннулированного. Принимая подобные решения, суды часто оперируют статьями 309-310 ГК Российской Федерации. До сегодняшнего дня случаи возврата суммы залога, уплаченного принципалом, судебной практике неизвестны. Сплошь и рядом суды отклоняют исковые заявления о возврате денег, указывая на то, что оплаченная банковская гарантия фактически выдана банком, а значит, услуга оказана, и деньги возврату не подлежат.

Кто виноват и что делать? Российская правовая система тщетно пытается урегулировать этот вопрос, но пока результата нет. Учитывая всё вышесказанное, логически вырисовывается единственное решение — заранее оговаривать всевозможные риски и предусматривать правила улаживания спорных ситуаций в договоре банковской гарантии. К тому же гарант (кредитное учреждение) и принципал (должник) могут прописать в документе индивидуальные условия взаимодействия. Советуем вам очень внимательно читать все пункты договора и постараться учесть все предполагаемые риски. Разумеется, эти формальности займут больше времени и потребуют правовой осведомлённости. Поэтому, обращаясь за банковским обеспечением, старайтесь прибегнуть к помощи квалифицированных специалистов.

Мы, ООО «Корпорация «РИМ», поможем вам сэкономить время и облегчить процесс оформления БГ, учитывая все важные моменты при заключении договора. Деятельность нашей компании контролируется Центробанком, поэтому нам проще вести диалог с финансовыми учреждениями и в частности по получению банковской гарантии. Мы подберём для вас удобный банк и грамотно оформим все обязательные документы. Слаженное взаимодействие компании ООО «Корпорация «РИМ» с банками партнёрами позволит нам рассмотреть вашу заявку в течение одного рабочего дня.

Прекращение банковской гарантии в случае отзыва лицензии у банка:

▪ Первая позиция – прекращение выполнения обязательств по выданной банковской гарантии.

Бытует мнение, что, несмотря на подробный перечень оснований Гражданского Кодекса, по которым отзывается банковская гарантия, при отзыве лицензии у кредитного учреждения обязательства по БГ всё же прекращаются. Это объясняется тем, что на момент отзыва банковской лицензии уже вступил в силу срок выполнения его обязательств по БГ, возникших ранее. Вдобавок запрещены все имущественные сделки банка, включая и выполнение обязательств, до момента официального объявления банкротства или ликвидации данного учреждения (ст.20 ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990, в дальнейшем – Закон № 395-1). То есть, фактически лишившись лицензии, банк не может исполнять взятые на себя перед бенефициаром обязательства, даже если последний потребует возмещения денежных средств согласно ст.374 Гражданского Кодекса. Если же исполнить обязательства не представляется возможным, вполне логично применение статьи 416 Кодекса.

Итак, приходим к заключению, что невыполнимость гарантом своих обязательств по БГ указывает на прекращение таковых. Эта позиция отражена и в постановлении Московского Арбитражного суда от 13 мая 2003г. по делу № А40-41246/02-29-428, которое оставлено без изменения Федерального Арбитражного суда Московского округа (документ № КГ-А40/5144-03 от 30 июля 2003г.). Это самый свежий пример из судебной практики.

▪ Вторая позиция – продолжение обязательств по банковской гарантии.

Ещё одна позиция подкреплена тем, что статьёй 378 Гражданского Кодекса утверждён закрытый перечень причин для приостановки обязательств гаранта перед бенефициаром и в нём не предусмотрена такая мера как отзыв банковской лицензии. А это значит, что банковская гарантия действует и при отзыве лицензии.

Это подтверждает и специальное законодательство. Так Федеральный закон о таможенном регулировании №311 «О таможенном регулировании в Российской Федерации» от 27.11.10 (сокращённо Закон №311-ФЗ) разъясняет ситуацию с БГ, полученными для обеспечения оплаты пошлин, налогов и сборов при внешнеторговых операциях, в случае лишения банка лицензии. Такой банк удаляется из реестра финансовых и кредитных учреждений, которые вправе выдавать банковские гарантии оплаты таможенных налогов и пошлин (Федеральный Закон №311, ст.144, п.2, ч.1). В то же время вычёркивание из реестра (в том числе из-за отзыва лицензии у кредитной организации) – это не основание для отказа от выданных банком гарантий, на что указывает часть 3 этой же статьи.

Несмотря на то, что в правовое поле Закона № 311-ФЗ попадает только внешнеторговая деятельность и связанная с ней выдача гарантии на оплату таможенных налогов, пошлин и сборов, подобный подход следует применять и к остальным банковским гарантиям. На основании Гражданского Кодекса они все имеют единую юридическую основу, независимо от вида обязательств для их обеспечения. Существует судебная практика, которая доказывает, что банковская гарантия продолжает действовать и при отзыве лицензии у кредитного учреждения. Для примера – постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 03 октября 2012г. (дело № А40-9990/12-138-89), а также постановление 9-го Арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2012г. (дело № А40-124796/10-70-597).

  • Арбитражный регламент ICC

Какие последствия могут быть после отзыва банковской гарантии?

Относительно гаранта бенефициар является кредитором по финансовому обязательству, т.е. уплате денежной суммы, указанной в гарантии (п.6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.01.98 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

Если принципал (должник) не выполняет взятые на себя обязательства, бенефициар (получатель) может потребовать от гаранта (финансового учреждения) уплатить некую сумму денег, определённую договором банковской гарантии. Наиболее часто БГ используются организациями, участвующими в государственных контрактах. Из этого следует, что последствия лишения банка-гаранта лицензии очень важны для участников государственных закупок и госзаказчиков.

1. Ситуация первая – отзыв лицензии банка до передачи принципалом бенефициару банковской гарантии.

В ситуации, когда участнику государственной закупки уже выдана гарантия банка, однако он не успел заключить государственный контракт или представить данный документ госзаказчику до того, как банк-гарант лишили лицензии, есть большая вероятность отказа государственного заказчика от подписания контракта.

Перечнем оснований, позволяющих бенефициару не принимать банковскую гарантию, отзыв лицензии гаранта не предусмотрен (п.6 ст.45 Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №44-ФЗ от 05.04.2013). Вероятнее всего государственные заказчики всё же не будут принимать такие «ущемлённые» гарантии. При этом они могут официально ссылаться на приём гарантийных документов исключительно от банков, учтённых в перечне Налогового кодекса (ст.74.1), на основании ст.45 ФЗ №44 (пп.1,6). Следует заметить, что лишённый лицензии банк исключается из перечня значительно позднее, а значит, отказ от приёма его гарантии можно считать неправомерным.

Имеет место ещё один досадный момент. Если участник государственной закупки не предоставил банковскую гарантию на исполнение контракта в установленный срок, он попадает в разряд уклонившихся от подписания документа согласно ФЗ №44 (ст.95, п.5). То есть, если принципал выигрывает торги, но при подписании государственного контракта выясняется, что банк-гарант из Реестра уже удалён, это означает, что обеспечение участника не соответствует требованиям и он уклоняется от заключения договора, да ещё и рискует пополнить в список недобросовестных поставщиков

2. Ситуация вторая – отзыв лицензии банка после передачи принципалом банковской гарантии бенефициару.

Если банк, оформивший гарантию, лишён лицензии, следует ли данную ситуацию трактовать как утрату обеспечения обязательства? Это очень важно для бенефициара и принципала, если по взаимному договору утрата обеспечения обязательства наносит ущерб последнему (должнику). К примеру, ему надлежит предъявить новое обеспечение либо бенефициар требует досрочного выполнения гарантированных обязательств, либо кредитор самостоятельно меняет условия обязательства и др.

Если считать, что банковская гарантия аннулируется при отзыве лицензии у кредитной организации, это влечёт за собой утрату обеспечения обязательства.

Руководствуясь точкой зрения большинства судов, отзыв банковской лицензии официально не ведёт к утрате обеспечения обязательства даже с учётом того, что эта гарантия фактически не работает. В таком случае бенефициар может потребовать от принципала выполнения других обязательств, если взаимным договором предусмотрены такие меры на случай лишения банка-гаранта лицензии (постановление Девятого ААС от 07 декабря 2012, дело № А40-41127/12-141-373).

Когда государственный контракт не учитывает последствий для подобных ситуаций, суд опирается на то, что при передаче обеспечения БГ соответствовала всем правовым требованиям. Следовательно, должник (принципал) предоставил должное обеспечение, и последствия отзыва лицензии у гаранта его не касаются (определения Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №№ ВАС-4125/13 от 21 июня 2013г., ВАС-4130/13 от 14 июня 2013г.).

Возврат выплаченного банку вознаграждения за выдачу гарантии

Статья 369 ГК Российской Федерации (п.2) предусматривает вознаграждение гаранта принципалом, если последнему выдана банковская гарантия. Может ли принципал рассчитывать на возврат оплаченного вознаграждения при отзыве лицензии у банка, зная, что гарант не выполнит взятые на себя обязательства? Здесь нужно точно знать, за что должник (принципал) платит кредитному учреждению вознаграждение – только за выдачу БГ или учитывая ещё и гарантию банка по её исполнению в течение срока действия? Статья 369 Кодекса (п.2) гласит, что принципал (должник) оплачивает лишь выдачу гарантии. Это первая точка зрения.

Хотя в действительности суть БГ заключается в предоставлении более широкого объёма услуг, оплаченных принципалом, а точнее в пользовании гарантией как реальным обеспечением на протяжении периода её действия. Это вторая точка зрения, позволяющая предположить, что досрочный отзыв банковской лицензии банком приводит к необоснованному обогащению гаранта – так называемому, «неотработанному авансу». Недостаточность судебной практики в этом направлении не позволяет, к сожалению, сделать выбор, какой из двух рассмотренных подходов эффективнее.

Отзыв банковской гарантии: новшества в законодательстве

Благодаря глобальной реформе обязательственного права институт банковских гарантий в Гражданском кодексе заменён институтом независимых гарантий. Пользуясь статьёй 368 (п.3), теперь каждая коммерческая организация может на законных основаниях выдавать гарантии. При этом, банковская гарантия продолжает своё успешное существование, будучи выданной банком или другим финансовым учреждением. В то же время, внесённые в законодательство поправки изменили порядок оформления гарантий и правила оплаты по ним.

Данные коррективы Гражданского кодекса по вопросу регламентации независимых гарантий направлены на соотношение российского правового регулирования с нормативными актами множества зарубежных стран. В отличие от отечественной системы права мировая практика уже имеет массу наработок по институту независимых гарантий. Иностранные независимые гарантии находятся в юридическом поле Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», принятой 11 декабря 1995 года и по-другому называемой Конвенция ЮНСИТРАЛ, а также Унифицированных правил для гарантий по требованию (URDG), узаконенных Международной торговой палатой. На международном уровне этот документ носит название ICC Uniform rules for demand guarantees.

Конвенция ЮНСИТРАЛ, ратифицированная всего 9-тью странами, в России не работает, а Правила URDG используются только при их непосредственном упоминании в договоре сторон. Зато данные акты помогут разобраться в нюансах нашего ГК, некоторые положения которого основаны на зарубежных нормах и их корни берут начало именно оттуда.

Под новые правила о независимой гарантии попадают все виды гарантий – и банковские, и коммерческие, оформляемые обычными компаниями. Насколько возрастёт популярность последних – в дальнейшем покажет время. Во всяком случае, новые нормативы распространяются и на гарантии, выдаваемые банками. Вдобавок, некоторые нововведённые правила носят чисто диспозитивный характер и их следует учитывать при определении условий для будущего обеспечения.

Отзыв гарантии. Гарантия начинает действовать сразу после её передачи гарантом, если заключённым договором не предписано иное (статья 373 ГК Российской Федерации). В старой редакции формулировка «с момента передачи» была более расплывчатой – «с момента выдачи». Но по большому счёту в определении самого момента ничего не изменилось. В то же время, согласно ст.371 Кодекса (п.1), гарант не может изменить или инициировать отзыв банковской гарантии и это правило опять же диспозитивно. Статья 371 Кодекса (п.2) поясняет, что если гарантией учтены её изменения или отзыв, то осуществить эти действия можно в форме, аналогичной способу выдачи самой гарантии. Это правило также можно подкорректировать в самом документе, определив другую форму отзыва или смены условий.

Кроме того, гарантией можно предусмотреть её отзыв или изменения, возможные только с ведома и согласия бенефициара. Тогда обязательство учреждения-гаранта будет изменено (прекращено) как только бенефициар (выгодоприобретатель) даст на это добро (ст.371 Кодекса, п.3). При выдаче независимой гарантии принципалу (должнику) смена обязательств гаранта не отражается на правах и обязанностях должника при условии, что в дальнейшем он не одобрил эти поправки (п.4 той же статьи). Возможно, имеется в виду, что такие односторонние корректировки не влияют на сумму возмещения принципалом или продление действия самой гарантии.

Итак, делаем вывод из всего вышеизложенного. Чтобы проводимые вами операции были надёжными и правомерными, обязательно воспользуйтесь юридическим сопровождением и обеспечьте грамотный финансовый контроль материального обеспечения своих контрактов, договоров и сделок. При законности действий гаранта и принципала материальные интересы бенефициара будут защищены, что поспособствует их эффективному экономическому сотрудничеству.

  • Международное пиратство. Как с ним борется бизнес и ICC

О возможности возврата банковской гарантии в случае досрочного исполнения государственного контракта

Для начала определимся с кругом анализируемых НПА. Это будут:

— Федеральный закон от от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе);

— Первая часть Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ);

— Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»» (далее – Постановление №1005);

Исходя из указанных норм действующего законодательства, можно сделать следующие выводы:

1.1 Понятие независимой (до 01.06.2015 года – банковской) гарантии закреплено в ст. 368 ГК РФ. По независимой гарантии (далее – гарантии) гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условиям гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Гарантия – это личный неакцессорный способ обеспечения обязательства. То есть гарантия не связана с основным обязательством (поставкой товара ко контракту).

Суть гарантии заключается в том, что дополнительно к имущественной массе должника, которая изначально ответственна перед кредитором, последний приобретает право удовлетворить свои требования за счет имущества другого лица – гаранта.

Банковская гарантия является одной из разновидностей независимой гарантии.

1.2. Общие требования к содержанию гарантии установлены в ч. 4 ст. 368 ГК РФ. В ней должны быть указаны:

— дата выдачи;

— принципиал;

— бенефициар;

— гарант,

— основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией,

— денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения

— срок действия гарантии;

— обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии;

1.3. В соответствии с положениями ст. 44 и 96 Закона о контрактной системе при проведении закупочных процедур исполнение контракта должно обеспечиваться одним из следующих способов:

— внесением денежных средств;

— банковской гарантией;

1.4. Требования к гарантии, которая служит для обеспечения государственных контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе указаны в ч. 2 ст. 45 и ст. 96 Закона о контрактной системе. В частности, гарантия должна быть безотзывной и должна содержать следующую информацию:

— сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;

— срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе);

— обязательства принципиала, которые обеспечиваются гарантией;

— обязанность гаранта уплатить неустойку в размере 0,1 % с денежной сумму, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

— отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

1.5. Общий механизм отзыва гарантии со стороны бенефициара установлен в ч.3 ст. 371 ГК РФ. По общему правилу бенефициар может отказаться от гарантии, если по ее условиям допускается такая возможность. С момента отказа бенефициара от гарантии обязательство гаранта считается прекращенным.

Отзыв гарантии должен быть совершен в той же форме, в которой выдана и сама гарантия. Это правило соответствует положениям п. 1 ст. 452 ГК РФ, которая регулирует порядок изменения или расторжения договора.

Отзыв гарантии может быть обусловлен получением согласия бенефициара. При этом отзыв гарантии вступает в силу не с момента выражения воли гаранта, а с момента получения согласия бенефициара. То есть если гарантия предусматривает, что ее можно отозвать с согласия бенефициара, то отзыв оформляется соглашением между бенефициаром и гарантом.

1.6. Правовые нормы ФЗ №44-ФЗ не содержат прямого указания на то, что заказчик в случае досрочного исполнения контракта подрядчиком имеет право либо обязан отказаться от банковской гарантии. Такую ситуацию можно считать пробелом в праве, то есть полным или частичным отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спорного вопроса. В тексте контракта этот вопрос также частенько бывает не урегулирован.

В ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе указана возможность для заказчика уменьшить размер обеспечения контракта на размер выполненных обязательств. Применяя такой метод устранения пробелов в праве, как аналогия закона можно утверждать, что в случае досрочного исполнения контракта заказчик имеет полное право отказаться от его обеспечения либо вернув подрядчику деньги, либо отказавшись от банковской гарантии.

1.7. Согласно ч.7 ст. Закона о контрактной системе при наступлении случаев, указанных в ч. 6 ст. ст. 44 Закона о госзакупках (отклонение заявки, отмена определения поставщика и т.д.) банковская гарантия не подлежит возврату гаранту и взыскание по ней не производится.

Используя метод доказательства «от противного» (аb absurdo) и рассуждая по аналогии можно прийти к выводу что, если не наступили обстоятельства, указанные в ч.6 ст.44 Закона о контрактной системе гарантию можно вернуть подрядчику.

1.8. В п. 12.1 Постановления № 1005 косвенно указывается, что бенефициар имеет право вернуть банковскую гарантию банку либо направить гаранту уведомление о прекращении обязательств принципиала по гарантии.

1.9. В письме Министерства экономического развития от 18.12. 2015 года № Д28и-3722 указано, что в случае надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) основного обязательства в полном объеме и в срок, установленный контрактом, заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта до окончания срока действия обеспечения по контракту.

1.10. В письме Министерства экономического развития от 18.11. 2015 г. № Д28и-3462 указано, что гарантийные обязательства по предмету исполненного контракта регулируются гражданским законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных контрактом. Таким образом при решении вопроса об отзыве гарантии по уже исполненному государственному контракту необходимо руководствоваться положениями ГК РФ.

1.11 В письме Министерства экономического развития от 10.09. 2015 г. № Д28и-2763 указано, что в Законе о контрактной системе не предусмотрен порядок отказа заказчика от своих прав по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, путем направления в адрес банка, выдавшего банковскую гарантию, соответствующего уведомления. В данном письме содержится отсылочная норма на пункты 1 и 2 ст. 378 ГК РФ, которые регулируют отказ от гарантии со стороны бенефициара.

1.12. По общему правилу, которое установлено в п. 4 ст.329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Одним из подобных случаев, которые установлены в законе является выдача гарантии.

В ст. 370 ГК РФ указано, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. То есть, само по себе исполнение государственного контракта не влечет автоматического прекращения гарантии.

Подобный подход нашел свою подтверждение в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03-2012 г №14 «Об отдельных вопросах разрешения споров, связанных с оспариваем банковских гарантий»

1.13. П.1 ст. 378 ГК РФ устанавливает, что обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются в следующих случаях:

— уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

— окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

— вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

— по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

То есть данная норма прямо предоставляет заказчику право отказаться от своих прав по банковской гарантии.

1.14 В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2015 N Ф05-4824/2015 по делу N А40-12418/14 отмечено, что из пп. 3 п. 1 ст. 378 ГК РФ можно сделать вывод, что отказ от гарантии является односторонней сделкой, которую может осуществить только одно лицо – бенефициар

1.15 Также судебная практика исходит из того, что, возврат банковской гарантии выдавшему ее гаранту свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту. Подобных подход прослеживается в следующих решениях судов (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.02.2016 N Ф09-42/16 по делу N А60-24703/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.11.2014 N Ф05-12756/2014 по делу N А40-9306/2014

Подводя итог вышеизложенному можно утверждать, что, если Закон о контрактной системе не предусматривает прямой возможности отказаться от гарантии заказчик имеет право в соответствии с положениями ГК РФ отказаться от гарантии. Отказ можно осуществить одним из следующих способов:

— передать оригинал гарантии гаранту;

— направить гаранту односторонний отказ от своих прав по гарантии;

— заключить с гарантом соглашение о прекращении действия гарантии;

Подобные действия можно считать добросовестными в понимании ч. 3 ст. 1 ГК РФ.

Выводы и рекомендации для заказчика будуи такими

1) Отказ заказчика от гарантии в случае досрочного исполнения контракта не противоречит требованиям законодательства РФ и условиям государственного контракта №179/2018-КС от 09.04.2018 года;

2) Заказчик может отказаться от своих прав по гарантии одним из следующих способов:

— передать оригинал гарантии гаранту с документальной фиксацией факта передачи;

— направить гаранту односторонний отказ от своих прав по гарантии;

— заключить с гарантом соглашение о прекращении действия гарантии;

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *