Темпоральный разрыв

ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ ВЗАИМНЫХ (СИНАЛЛАГМАТИЧЕСКИХ) ОБЯЗАТЕЛЬСТВ С КОНСЕНСУАЛЬНЫМИ И РЕАЛЬНЫМИ ДОГОВОРАМИ Текст научной статьи по специальности «Право»

ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ ВЗАИМНЫХ (СИНАЛЛАГМАТИЧЕСКИХ) ОБЯЗАТЕЛЬСТВ С КОНСЕНСУАЛЬНЫМИ И РЕАЛЬНЫМИ ДОГОВОРАМИ

И. И. Ершов

юрист адвокатского бюро «Моисеев, Халимон и партнеры» Россия, г. Москва

Сущность разграничения договоров на консенсуальные и реальные заключается в различном моменте заключения договора. Момент заключения договора — это момент, когда договор приобретает юридическую силу и начинает действовать. Аналогично ситуации с классификацией договоров на возмездные и безвозмездные, при которой существует презумпция возмездности договоров, так же и в случае с консенсуальными договорами существует презумпция. Согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Установленное нормой п. 1 ст. 433 ГК РФ правило является общим, однако возможны случаи, при которых для заключения необходима также передача имущества, следовательно, договор признается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224 ГК РФ).

Представленное описание показывает нынешнее состояние правового регулирования в России вопросов консенсуальности и реальности договоров. Однако проблема не ограничивается законодательным регулированием и требует теоретического обоснования.

Следует заметить, что гражданское законодательство РСФСР, в частности ГК РСФСР 1964 г., содержало лишь упоминание о наличии консенсуальных договоров1. Согласно абз. 1 ст. 160 ГК РСФСР 1964 г. договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным пунктам.

Таким образом, как указывает Ю. Д. Тро-сман, «заключение договора поставлено в зависимость только от достижения соглашения,

1 Гражданский кодекс РСФСР (1964 г.) . URL: http://avenue.siberia.net/gk_rsisr_ 1964.htm.

а возможные ограничения связаны лишь с требованием о надлежащей форме договора. Передача вещи как условие, конституирующее сделку, в нормах общей части вообще не фи-гурирует»2. Однако данное обстоятельство не исключало существования в гражданском законодательстве РСФРС (в Особенной части ГК РСФСР 1964 г.) договоров, которые заключаются по модели реального договора, например договор займа.

В итоге в силу презумпции все договоры являются консенсуальными, но в некоторых случаях, предусмотренных в гражданском законодательстве Российской Федерации, договор является реальным. В Определении от 22.11.2011 г. № 5-В11-106 Верховный Суд РФ указал, что «ст. 433 ГК РФ (п. 1, 2) предусматривает, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Договор банковского вклада… является реальным, то есть считается заключенным с момента внесения вкладчиком денежных средств в банк (выделено и курсив. — И. Е.)»3.

Ю. Д. Тросман не видит необходимости «доказывать, насколько необходима полная определенность относительно момента заключения договора как для контрагентов, так и для правоприменительных органов»,4 и делает вы-

3 Определение Верховного Суда РФ от 22.11.2011 № 5-В11-106 // КонсультантПлюс.

4 Тросман Ю. Д. Указ. соч. С. 74.

1(5)/2013

Глагол Ъ

ПРАВОСУДИЯ

вод, что «при нормальном положении дел и в практике, и в теории должны быть полностью исключены споры о том, как урегулирован законодателем способ совершения того или иного вида договора».1

Проблема соотношения консенсуальных и реальных договоров всегда волновала цивилистов, она уходит в глубокое прошлое, в историю римского права, когда только закладывались основные институты гражданского права, которые находят свое отражение и в современном законодательстве как России, так и зарубежных государств. В римском праве сложилась четырехзвенная структура договорных обязательств — вербальные, литеральные, реальные и консенсуальные. Как указывают А. Б. Бабаев и Р. С. Бевзенко, «реальный» и «консенсуальный» указывают, скорее, на момент заключения договора — передача вещи или согласование волеизъявлений»2.

Существуют различные позиции относительно необходимости императивных законодательных требований реальных и консенсуальных договоров. Так, В. В. Кулаков считает, что «правило п. 2 ст. 433 ГК РФ — это дань традиции, архаизм»3. Аналогичной позиции придерживаются А. Б. Бабаев и Р. С. Бевзенко, полагающие, что, «исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель»4. Э. Гаврилов считает, что «если договорные партнеры заключают какой-либо договор по модели реального договора, сознательно и добровольно ограничивая при этом свои права, они не нарушают нормы п. 2 ст. 433. …Нельзя лишать стороны договора права заключить любой договор по модели реального договора»5. Таким образом, Э. Гаврилов исходит из возможности заключать любой договор по модели реального.

Мы полагаем необходимым большее правовое значение отдавать реализации принципа свободы договора, когда стороны, намереваю-

1 Тросман Ю. Д. Указ. соч.

2 Бабаев А. Б., Бевзенко Р. С. О реальных и консенсуальных договорах // Вестн. ВАС РФ. 2006. № 1. С. 159.

3 Кулаков В. В. О взаимности обязательств: теории и практики // Российский судья. 2011. № 5. С. 8—11.

4 Бабаев А. Б., Бевзенко Р. С. Указ. соч. С. 163.

5 Гаврилов Э. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные // Хозяйство и право. 2009. № 7. С. 36.

Глагол Ъ 1(5)/2013

ПРАВОСУДИЯ

щиеся заключить гражданско-правовой договор, должны сами определять по общему правилу момент заключения договора. Возможно, сторонам в конкретном договоре будет выгоднее с точки зрения достижения их интересов определить момент заключения договора по модели реального договора или же по модели консенсуального договора. В результате, придя к соглашению, стороны смогут требовать реализации договора, то есть его исполнения.

Однако не следует игнорировать императивные требования законодателя, которые предписывают заключить договор по модели реального договора. В то же время нельзя забывать о том, что современный правовой механизм регулирования императивности модели заключаемого договора не безупречен и требует изменения, когда «в ГК РФ… следует установить императивные правила о реальности тех или иных договоров, но они должны восприниматься именно как исключения»6.

Однако существуют и иные позиции. Например, О.Еркович считает, что «Стороны не могут заключить реальный по правовой природе договор в форме консенсуального, и наоборот»7.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Следует заметить, что в судебной практике встречаются судебные акты, в которых упоминается о необходимости руководствоваться при заключении договоров общими положениями п. 1 ст. 433 ГК РФ и о недопустимости нарушать общее положение законодательства по данному вопросу. Так, ВАС РФ в Определении от 29 января 2007 г. по делу № А73-10240/2005-26 указал, что «Поскольку договор простого товарищества (совместной деятельности) является консенсуяльнымм и в соответствии с ч. 1 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, суды признали спорный договор незаключенным. Довод заявителя о том, что спорный договор является заключенным, со ссылкой на ч. 2 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества,

6 Бабаев А. Б., Бевзенко Р. С. Указ. соч. С. 169.

7 Еркович О. С. Практическая ценность классификации гражданско-правовых договоров на реальные и консен-суальные // Право и экономика. 2009. № 6. С. 25.

если в соответствии с законом для договора необходима также передача имущества, неоснователен. . . Передача имущества для таких договоров не является обязательным условием их заключения (выделено и курсив. — И. Е.)»1.

Однако, исходя из последнего предложения приведенной цитаты из Определения ВАС РФ, можно сделать вывод, что стороны могут заключить договор по любой модели, в том числе консенсуальный договор по модели реального договора, тем самым придав передаче имущества юридическое, обязательное для сторон заключаемого договора значение, хотя сущность заключаемого договора и не требует передачи имущества для придания юридической силы договору.

А если мы рассматриваем модель реального договора, то главным признаком данного вида договоров следует считать отсутствие юридической силы договора до момента передачи имущества, следовательно, до момента передачи имущества, которое является обязанностью кредитора по договору, стороны предполагаемого договора ничего не связывает. Иными словами, договора не существует, следовательно, не существует возникающего на его основании обязательства. Нашу позицию разделяет М. Ю.Савельева, считающая, что «реальные договоры призваны обеспечить интересы той стороны, которая по договору передает вещь (или имущество, имущественное право и т. д.). То есть если она не передает вещь, то и обязанности таковой нет, так как договорное обязательство не вступило в си-лу»2, и О. Еркович3.

Интересной нам кажется позиция Ю. Д. Тросмана, который указывает, что «для некоторых видов реальных договоров нетрудно обнаружить содержательные критерии, обосновывающие их существование. . Передача вещей по таким договорам, как правило, проста, локализована во времени и

1 Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС Суда Российской Федерации : определение ВАС РФ от 29.01.2007 по делу № А73-10240/2005-26 // Консуль-тантПлюс.

3 Еркович О. С. Там же.

пространстве. Здесь достигнута естественная гармония между юридической формой и социальным содержанием. Если заменить моральный императив какими-то иными соображениями, то эти договоры в принципе могут быть урегулированы и как консенсуальные»4.

Данная позиция интересна тем, что Ю. Д. Тросман указывает на наличие морального императива, который якобы и заставляет исполнять договорное обязательство, вытекающее из реального договора. По нашему мнению, категория морали не может самостоятельно выступать в качестве императива, для придания моральным категориям определенного значения необходима юридическая реализация моральных категорий, то есть включение моральных категорий в законодательство или признание этих категорий в качестве обычая делового оборота. Что касается урегулирования договоров как консенсуальных при замене морального императива какими-то иными соображениями, то мы считаем, что свобода заключения договора не связана с заменой императивов. Свободу заключения договора необходимо понимать как самостоятельную правовую категорию, не связывая ее с иными категориями (например, моральными).

Несколько близкой к позиции Ю. Д. Тро-смана, по нашему мнению, является позиция Б. Л. Хаскельберга и В. В. Ровного, полагающих очевидным наличие «связи между моделью реального договора и фидуциарностью опосредуемых отношений»5, но затем их позиция в процессе анализа меняется.

По мнению Д. О. Тузова, «единственным источником всех договорных обязательств выступает соглашение; передача же применительно к реальным договорам служит лишь дополнительным элементом. дополнительным условием их действительности (заключенности), целесообразность которого можно оценивать критически»6. Фактически Д. О. Тузов предлагает исключить модель реального договора как самостоятельного типа договора, оставив в

4 Тросман Ю. Д. Конструкция реального договора в действующем законодательстве. С. 80.

5 Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. 2-е изд., испр. М. : Статут, 2004. С. 39.

качестве единственного основания возникновения договорного обязательства консенсуальный договор, конституирующим признаком которого является наличие соглашения.

Господствующая позиция в науке гражданского права гласит: любое обязательство связано с имущественной оценкой кредитором результатов исполнения должником обязательства. Следовательно, когда для заключения договора еще необходима и передача имущества, то важно определить, что понимается под имуществом в данном контексте. Следует заметить, что под имуществом следует понимать те объекты, которые изложены в ст. 128 ГК РФ, посвященной объектам гражданских прав.

Необходимо определить, каким образом влияет классификационная группа «консенсуальный» — «реальный» на взаимное (синаллаг-матическое) обязательство, а также на возмезд-ность (безвозмездность) обязательства. Положение п. 2 ст. 308 ГК РФ позволяет нам понять сущность взаимного (синаллагматического) обязательства, возникающего на основании взаимного (синаллагматического) договора. Анализируя смысл нормы п. 2 ст. 308 ГК РФ, можно заметить, что механизм взаимности (синаллагмы) предполагается договором, то есть договор — это основание взаимного (синаллагматического) обязательства.

В результате сначала заключается договор, а затем в силу договора возникает взаимное (синаллагматическое) обязательство. Таким образом, исполнение взаимного (синаллагма-тического) обязательства происходит после момента заключения договора. Договор, являющийся основанием возникновения взаимного (синаллагматического) обязательства, всегда является консенсуальным. Этот договор не может являться по своей правовой природе реальным, поскольку в реальном договоре момент передачи имущества кредитором является моментом заключения договора. Э. Гаврилов полагает, что «в консенсуальных договорах обязанности сторон выражены с применением слова «обязуется». Это означает, что сами действия по передаче вещи, имущества, денег относятся к исполнению договора»1. Правовой потенциал взаимного (синаллагматического) договора заключается в возможности исполнить основанное на нем взаимное (синаллаг-

1 Таврилов Э. Указ. соч. С. 37. Глагол ъ 1(5)/2013

ПРАВОСУДИЯ

матическое) обязательство, причем в данном случае обязательно действует принцип воз-мездности. Модель взаимного (синаллагмати-ческого) договора предполагает на первом этапе заключение договора, который является его основанием, а затем и исполнение в силу данного договора.

Таким образом, хотя и количество реальных договоров невелико в гражданском праве России, учитывая существующее законодательное предписание, следует заметить, что необходимо определиться, какие обязательства могут возникнуть на основании реального договора. По нашему мнению, реальный договор может порождать исключительно одностороннее обязательство, в котором, как отмечалось выше, имеется один должник и один кредитор. Очевидно, что положение п. 2 ст. 433 ГК РФ предусматривает возникновение одностороннего обязательства, при котором передача имущества осуществляется кредитором, и дальнейшее исполнение обязательства должником подтверждает односторонность возникшего обязательства. Как указывает В. В. Кулаков, причина действий должника «законодателем искусственно выведена за рамки договора и превращена в мотив, не имеющий правового значения»2.

Причиной действий должника следует считать передачу имущества как необходимый юридический факт для заключения договора. Таким образом, передача имущества, о которой мы говорим, имеет место на этапе заключения договора, следовательно, данная передача имущества все-таки имеет правовое значение, поскольку является основанием к исполнению должником своей обязанности. Рассматривая модель реального договора на примере договора займа, японские исследователи С. Вагацума и Т. Ариидзуми указывали, что «Заем заключается получением заемщиком денежной суммы или иной вещи. Вследствие этого возникает лишь обязанность заемщика по возвращению, однако обязанность заимодавца по передаче денежной суммы или иной вещи отсутствует (выделено и курсив. — И. Е.)»3.

2 Кулаков В. В. Указ. соч.

3 Гражданское право Японии. В 2 кн. Кн. 2. СакаэВа-гацума, Тору Ариидзуми : пер. с япон. / под ред.

Мы полагаем, что все взаимные договоры являются возмездными. Таким образом, как замечают Б. Л. Хаскельберг и В. В. Ровный, «Большинство гражданских договоров являются взаимными, возмездными и консенсуальными»1.

Итак, рассматриваемое нами в рамках настоящего исследования взаимное (синаллаг-матическое) обязательство основано на взаимном (синаллагматическом) договоре. В свою очередь, взаимный (синаллагматический) договор является всегда возмездным и консенсу-альным.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Таким образом, связь между консенсуально-стью договора, взаимностью и возмездностью очевидным образом характеризует модель взаимного (синаллагматического) обязательства: взаимная связь кредитора (должника) и должника (кредитора), характеризующаяся возмезд-ностью, наступающая после заключения кон-сенсуального договора.

Р. О. Халфина ; пер. В. В. Батуренко. М. : Прогресс, 1983. С. 74.

1 Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч. С. 48.

Разрыв синаллагмы и мерцание каузы, или Можно ли ставить встречное исполнение по возмездному договору под условие?

Юридическое сообщество в последние несколько лет активно обсуждает проблему постановки под отлагательное условие встречного обязательства синаллагматического договора (купли-продажи, подряда, оказания услуг и т.п.).

Сама по себе привязка объема встречного обязательства к тому или иному условию не должна вызывать каких-либо сомнений. По сути, в такой ситуации речь идет о положении договора об определении цены. Например, многие сделки продажи бизнеса содержат сложные условия о корректировке изначальной цены при наступлении тех или иных условий после закрытия сделки. Нередко договор поставки содержит положение об автоматическом предоставлении тех или иных скидок или, наоборот, повышении цены при наступлении неких условий (например, повышении таможенных пошлин). Вряд ли какой-то человек в здравом уме будет высказываться против такого проявления свободы договора.

Но проблема возникает в тех случаях, когда в двусторонних синаллагматических договорах под условие ставится все встречное предоставление (или основная его часть) за уже полученное ранее исполнение. Такое условие может зависеть а) от кредитора по условному обязательству (например, оплата выполненных работ привязана к передаче подрядчику тех или иных сертификатов или гарантий третьих лиц в отношении качества), б) исключительно от поведения должника (например, проведение реорганизации, улучшение финансового состояния и т.п.), в) от взаимодействия должника с третьими лицами (например, получение генподрядчиком финансирования от заказчика в качестве условия оплаты работ субподрядчика, перепродажа купленного товара как условие для его оплаты и т.п.) или г) вовсе от неких внешних обстоятельств (например, сохранение финансирования проекта из госбюджета как условие оплаты выполненных работ).

Статья 327.1 ГК, вступившая в силу с 1 июня 2015 года, позволяет сторонам обусловить исполнение того или иного обязательства. И это очень неплохо. Возможность ставить под условие не всю сделку в целом, а отдельное обязательство по ней прямо признается в законодательстве Франции, Италии, Испании, Голландии, Бельгии, прецедентном английском праве, а также в международных актах унификации частного права (Принципы УНИДРУА, Модельные правила европейского частного права). Но эта норма не проговаривает ряд деталей, и в том числе вопрос о возможности ставить под условие обязательство, которое целиком или в большей части опосредует встречное исполнение по синаллагматическому договору? Иначе говоря, когда условным оказывается обязательство возместить понесенные расходы, возместить потери, заключить основной договор на основании предварительного, выставить оферту, оказать содействие при возникновении споров с третьими лицами, воздержаться от конкурирования, выплатить аванс, поставить товар с условием об отсрочке платежа и т.п., особых вопросов в свете ст.327.1 ГК не возникает. Но что если заказчик уже принял работы или услуги, а покупатель получил товар, а под условие ставится встречное обязательство по оплате? Или покупатель внес предоплату, а под условие поставлено встречное обязательство продавца передать вещь? Отсутствие внятного регулирования данной ситуации вызывает ряд проблем на практике. В идеале хотелось бы, чтобы некоторые нормы на сей счет появились в ГК вместе со ст.327.1 ГК. Но при реформе ГК выработать их не удалось. Впрочем, это не удивительно, учитывая то, что данный вопрос не простой, а его решение зависит от целого ряда нюансов. В любом случае данный вопрос, который назрел уже давно (еще до реформы ГК 2015 года) рано или поздно придется решать судебной практике.

Попробуем же разобраться в том, каково должно быть это решение.

1. Если это отлагательное условие зависит от кредитора (например, от выставления счета на оплату, исполнения кредитором по такому обязательству неких обязанностей или совершения иных действий), особых проблем не наблюдается. Наступление условия для осуществления встречного исполнения находится в руках у кредитора, и, если он не обеспечивает наступление условия, ему в этом следует винить только себя. Так, например, в Определении КЭС ВС РФ от 25 августа 2016 г. № 301-ЭС16-4469 было признано законным положение договора о том, что оплата выполненных работ осуществляется при условии, что подрядчик предоставит заказчику банковскую гарантию в обеспечение гарантий качества выполненных работ.

2. Но если такое условие зависит исключительно от должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или неких внешних обстоятельств, ситуация оказывается более сложной. Когда такое условие не зависит от кредитора, возникает возможность того, что условие никогда не наступит по не зависящим от кредитора причинам или вовсе по причине бездействия самого должника, и в результате встречное исполнение в обмен на уже предоставленное кредитор никогда не сможет истребовать.

Но здесь следует различать нюансы.

(а) Если стороны договора согласовали срок, в течение которого наступление такого условия может ожидаться, и договорились, что встречное исполнение в обмен на уже полученное исполнение должно быть произведено при наступлении указанного условия, но в любом случае не позднее четко определенного срока, нет оснований для ограничения свободы договора. Например, в договоре субподряда может быть предусмотрено, что генподрядчик оплачивает выполненные работы после окончания строительства всего объекта или получения финансирования за данный этап от заказчика, но в любом случае не позднее такого-то числа.

(б) В равной степени право не должно вмешиваться и тогда, когда стороны в качестве последствия ненаступления такого условия в течение определенного срока предусмотрели расторжение договора и возврат полученного. Например, в договоре продажи миноритарием пакета акций мажоритарию иногда предусматривается, что оплата приобретенных акций должна произойти в случае перепродажи всего бизнеса в целом некому стратегическому инвестору, но, если такая перепродажа не произойдет в течение определенного срока, сделка «разворачивается» и пакет акций возвращается миноритарию.

3. Но как быть, если стороны поставили встречное исполнение по синаллагматическому договору под отлагательное условие в целом или в большей части и в договоре не согласовали срок, по прошествии которого либо встречное исполнение должно быть безусловно произведено, либо полученное должно быть возвращено?

Решение, видимо, следует дифференцировать в зависимости от того, имеется ли в договоре прямое указание на то, что по истечении определенного срока встречное обязательство вовсе прекращается, а полученное остается у стороны безвозмездно (в качестве дара или на ином основании).

4. Если такого положения нет, то имеет место пробел в договоре. В такой ситуации происходит своего рода теоретически бесконечная неопределенность каузы договора (то ли синаллагматический договор, то ли безвозмездное предоставление), а это означает вечную «подвешенность» и неопределенность, в которой оказывается кредитор. Вряд ли разумно исходить из того, что стороны могли эту странную и противоестественную конструкцию реально иметь в виду. Соответственно, суд должен путем толкования договора или посредством применения принципов разумности, справедливости и добросовестности реконструировать наиболее вероятную волю сторон.

5. Как решают эту проблему высшие суды? В судебной практике имеется целый ряд постановлений Президиума ВАС РФ, в которых Суд признавал невозможным поставить под условие встречное обязательство (постановления Президиума ВАС РФ от 18 января 2011 г. № 11659/10, от 2 апреля 2013 г. № 16179/12, от 17 декабря 2013 г. № 12945/13). При этом имеется Постановление Президиума ВАС РФ от 23 июля 2013 г. № 4030/13, в котором такая конструкция была признана, а иск о взыскании долга за выполненные субподрядчиком работы отклонен в ситуации, когда под условие окончания строительства объекта была поставлена небольшая часть цены (5%), подлежащей уплате субподрядчику, выполнившему определенный этап строительства по заданию генподрядчика. Иначе говоря, абсолютной ясности в этом вопросе пока нет.

Такое решение представляется грубым и неуважительным к свободе договора. Запрет тех или иных условий и проявлений свободы договора может быть лишь крайней мерой, когда восстановить справедливость и экономическую целесообразность более щадящими мерами невозможно.

В этой связи следует поддержать Верховный Суд РФ, который в Обзоре судебной практики №2(2017) написал, что в свете ст.327.1 ГК само по себе не противоречит закону «условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика».

Но может ли право на этом остановиться? Безусловно нет.

6. Я уже писал в 2009 года в одной из статей, что вечной подвешенности при наличии в сделке отлагательного условия (не важно, ставящего под условие отдельное обязательство или всю сделку в целом) быть не может. Вечные договорные и связывающие стороны конструкции без права вырваться из такой связи абсолютная аномалия и противны праву. Так, например, ст.610 ГК императивно позволяет сторонам бессрочного договора аренды отказаться от договора. О том же говорит и ст.1010 ГК в отношении бессрочного агентского договора, ст.1051 ГК в отношении бессрочного договора простого товарищества и ряд других норм такого рода. Все эти нормы суть частные отражения некой более генеральной идеи отвержения вечных правовых связей.

Соответственно, при отсутствии каких-либо указаний на предельный срок ожидания наступления условия условия суд должен вводить подразумеваемое положение о разумном сроке. То же в полной мере применимо и к ситуации условности встречного обязательства.

Таким образом, логичным решением проблемы условности всего (или бо́льшей части) встречного обязательства при отсутствии в договоре прямого указания на способ исключения «вечной подвешенности» является признание того, что, если условие не наступает в течение указанного в договоре, а при его отсутствии – разумного срока, встречное исполнение должно быть произведено и наступает просрочка должника. Это решение не требует признания условий договора недействительными, а просто дополняет договор подразумеваемым положением о разрешении неопределенности по истечении того или иного срока. Соответственно, если в договоре с субподрядчиком предусмотрено, что оплата работ генподрядчиком будет производиться лишь после поступления денег от заказчика, стороны сами не позаботились о включении в договор положения, исключающего риск вечной «подвешенности», и при этом такое условие не наступает в течение разумного срока, субподрядчик получает право потребовать от генподрядчика оплаты. Если в договоре участия в долевом строительстве обязательство застройщика передать квартиру инвестору поставлено под условие окончания строительства, и строительство не окончено к указанному в договоре сроку, следует констатировать просрочку застройщика и допускать применение к нему мер ответственности (Определение КЭС ВС РФ от 3 октября 2016 г. № 305-ЭС16-6006(4)).

Думается, что такое толкование в большинстве случаев будет верно определять истинную волю сторон. Право не может презюмировать, что стороны имели в виду установить вечную договорную связь и вечную неопределенность в отношении реализации условия. Например, при привязке оплаты работ субподрядчика к сдаче всего объекта в эксплуатацию само это условие может наступить и через год, и через 10 и через 20 лет, а теоретически и через век (например, при заморозке и последующей разморозке строительства по прошествии длительного срока). Соответственно, презумпция наличия некого подразумеваемого разумного срока вполне уместна.

Как представляется, ВС РФ подошел к осознанию логичности этого решения, пусть и выразил эту идею не вполне четко.

В Обзоре судебной практики ВС РФ №2(2017), утвержденном Президиумом ВС 26 апреля 2017 г.), после констатации законности постановки встречного обязательств по синаллагматическому договору под условие указано следующее:

«При этом следует учитывать разъяснения, содержащиеся в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» о защите прав стороны обязательства, начало течения срока исполнения которого обусловлено наступлением определенных обстоятельств, предусмотренных договором».

Что содержится в том самом п.23 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 года №54?

Там есть два ключевых разъяснения:

Во-первых, указано, что «по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока — в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ)».

Данное разъяснение, по сути, как раз и вводит ту самую презумпцию разумного срока при отсутствии в договоре указания на конкретный предельный срок наступления условия. Текст данного предложения касается буквально только ситуации, когда условием созревания обязательства должника является некое поведение кредитора (исполнение им встречного обязательства или совершение действий, необходимых для обеспечения должнику возможности исполнить обязательство), но то самое выведение подразумеваемого разумного срока здесь установлено. Когда Верховный Суд РФ в Обзоре №2(2017) ссылается прямо на п.23 Постановления Пленума ВС №54 в качестве источника того решения, которое, на его взгляд, применимо к ситуации привязки встречного обязательства к условию, наступление которого зависит от самого должника или третьих лиц (в Обзоре речь идет привязке оплаты за выполненные субподрядчиком работы к получению генподрядчиком финансирования о заказчика), нет никаких сомнений в том, что он имел в виду распространение презумпции разумного предельного срока наступления условия и на такую ситуацию. Было бы желательно, чтобы ВС высказался по этому вопросу менее витиевато, но в принципе уже сейчас его позиция проступает достаточно четко, и ее стоит признать правильной.

Во-вторых, в том же п.23 Постановления Пленума ВС №54 указано, что если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения встречного обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ). Соответственно, применение этого абсолютно правильного вывода к фабуле того вопроса, который спровоцировал ВС РФ на формулирование этого разъяснения (привязка оплаты работ субподрядчика к получению генподрядчиком финансирования от заказчика), приводит к следующему выводу. Даже до истечения установленного в договоре, а в случае отсутствия такого до истечения разумного срока кредитор вправе требовать осуществления встречного исполнения, если будет установлено, что должник недобросовестно препятствует наступлению данного условия.

7. В то же время, когда из текста договора следует однозначное согласие кредитора, уже исполнившего свое обязательство, на неполучение встречного предоставления при ненаступлении соответствующего условия в течение определенного срока, воля сторон направлена на прекращение неопределенности в отношении каузы договора, но прекращения путем трансформации договорных отношений в режим безвозмездности. Иначе говоря, в такой ситуации по установленному сторонами плану по истечении согласованного или разумного срока правовая определенность наступает: синаллагма по истечении указанного в договоре срока разрывается и с этого момента более уже нельзя говорить о том, что договор остается синаллагматическим. Должно ли право признавать такие условия договора о трансформации и «переключении» каузы договора?

В силу принципа свободы договора такие условия, если они выражены однозначно и недвусмысленно, не оставляя сомнений в воле сторон, должны, по общему правилу, признаваться. В частности, нет оснований для ограничений тогда, когда речь идет о бытовой сделке между гражданами и выявлена воля одарить должника. В таких отношениях дарение разрешено. А раз можно подарить, то нет оснований препятствовать и договору с «мерцающей каузой», предполагающему неизбежную последующую трансформацию отношений сторон в дарение. Например, займодавец может согласиться на то, что предоставленный заем должен быть возвращен, если заемщик устроится на работу, а в случае ненаступления такого условия в течение определенного срока, долг будет считаться прощенным.

8. Но там, где речь идет о коммерческих отношениях (где дарение в силу ст. 575 ГК РФ прямо запрещено), вопрос оказывается более сложным. Представляется, что в такого рода ситуациях условие о трансформации осуществленного предоставления в дар при ненаступлении в течение указанного срока отлагательного условия, обуславливающего встречное исполнение, следует признавать ничтожным, а встречное исполнение – истребовать, если, действительно, выявлено намерение одарить (animus donandi). Например, если в договоре купли-продажи недвижимости между двумя коммерсантами установлено, что оплата за полученную недвижимость производится, только если покупатель получит от банка кредит, при неполучении кредита обязанность по оплате отпадает, а недвижимость остается у покупателя, не остается ничего иного кроме как признать, что стороны имели в виду трансформацию отношений сторон в запрещенное законом для сугубо коммерческих сделок дарение.

9. В то же время если воля одарить отсутствует, и речь идет о способе перераспределения риска, такая трансформация должна признаваться даже в сугубо коммерческих договорах.

Тут можно, в частности, выделить несколько разновидностей таких условий.

Во-первых, это условие об исключении встречного предоставления в ситуации отпадения экономической ценности осуществленного предоставления. Например, в договоре оказания юридических услуг по подготовке правовой позиции по возможному судебному спору о взыскании долга может быть предусмотрено, что оплата услуг юриста не производится, если после подготовки юристом правового заключения должник погасит по тем или иным причинам, не связанным с усилиями юриста, долг добровольно и потребность в судебном разбирательстве отпадет. Здесь нельзя говорить о трансформации отношений в дарение, а следовательно, такое условие договора должно признаваться законным. Ничто не может мешать коммерсанту добровольно принять на себя риск того, что по тем или иным причинам его исполнение лишится какой-либо ценности для заказчика. А равной степени собственник может согласовать с оценщиком, что услуги оценщика не будут оплачены, если предмет оценки нельзя будет продать из-за его случайной гибели или расторжения потенциальным покупателем того договора купли-продажи, во имя которого эта оценка и заказывалась. Здесь стороны просто перераспределили между собой риск выявления тщетности договора для одной из сторон. В сугубо коммерческих договора (особенно между сторонами с равными переговорными возможностями) такие условия вполне законны. Если стороны могут свободно перераспределять риски случайной гибели вещи, то почему им должно быть запрещено договариваться о перераспределении иных рисков (в том числе риска отпадения ценности полученного исполнения)?

Во-вторых, согласно договору размер и само наличие встречного предоставления могут быть привязаны к доходу одной из сторон, извлекаемому в результате использования полученного предоставления. Например, в договоре аренды размер арендной платы иногда определяется в виде процента от выручки, извлекаемой арендатор с арендованной торговой точки. В лицензионных договорах наиболее распространенный механизм ценообразования – роялти, в виде процента от дохода, получаемого лицензиатом от использования соответствующей интеллектуальной собственности. В ряде стран достаточно распространено привлечение долгового проектного финансирования под процент от дохода от реализации финансируемого проекта.

Еще один пример: в договоре между владельцем прав на некий участок недр и компанией, специализирующейся на геологоразведке, нередко устанавливается, что оплата работ и услуг по геологоразведке производится только в случае, если в ходе исполнения договора в рамках согласованных в договоре сроков будет обнаружено месторождение, но если оно будет обнаружено, оплата выполненных работ будет осуществляться в виде процента от дохода, извлекаемого из данного месторождения. В такой ситуации если последнее не будет обнаружено, говорить о трансформации отношений сторон в дарение сложно. Соответственно, нет оснований взыскивать с заказчика оплату выполненных работ (услуг), так как стороны своей волей определили риск отсутствия результата.

Правовая конструкция привязки встречного исполнения к доходу должнику от полученного от контрагента предоставления в российской науке почти не разработана. В частности, может возникать вопрос о самой каузе такого договора. Не превращает ли наличие такого условия о распределении рисков и доходов договор из синаллагматического (опосредующего экономический обмен) в договор, цель которого состоит скорее в осуществлении некой совместной деятельности. Но не вызывает никаких сомнений то, что такие договоры а) встречаются нередко, б) должны допускаться в силу отсутствия каких-либо внятных политико-правовых оснований для ограничения конституционного принципа свободы договора, и в) не являются договорами дарения, а следовательно допустимы и в отношениях между коммерсантами.

***

Данную дорожную карту можно развивать и уточнять, но в целом, как представляется, она позволяет нам пройти по тонкой грани между дозволенным и не дозволенным в этом аспекте правового регулирования договорных отношений. В принципе, в общих чертах некоторые элементы этой карты (презумпция наличия предельного разумного срока, аномальность вечной неопределенности и необходимость презюмирования созревания встречного обязательства при условности последнего по истечении согласованного или разумного срока) мною были обозначены в одной из статей еще в 2009 году, но вся картина сложилась только несколько лет назад. Не исключаю, что в будущем в нее придется вносить какие-то уточнения. Но сейчас она мне кажется адекватной и заслуживающей закрепления на практике.Но сейчас она мне кажется адекватной и заслуживающей закрепления на практике.

Новости ОКЮР

Состоялось третье заседание Строительного клуба с участием членов ОКЮР

1 февраля 2018 года члены ОКЮР приняли участие в третьем заседании Строительного клуба, организованном кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. Ломоносова при поддержке члена Ассоциации «НП «ОКЮР», компании СИБУР, и организационном содействии Школы права «СТАТУТ».

Модератором дискуссии выступил Н.Б. Щербаков, видеозапись встречи можно посмотреть на Youtube-канале Школы. Вкратце обобщим содержание и итоги встречи. В обсуждении приняли участие С.В. Сарбаш, А.Г. Карапетов, А.В. Егоров, С.А. Герасименко, А.А. Сироткина, а также представители юридических департаментов крупных иностранных и отечественных компаний.

Ключевой темой для обсуждения стала проблема исключений из принципа относительности обязательственных подрядных отношений (англ. privity of contract) и, прежде всего, допустимость в системе генерального подряда условий об уплате заказчиком стоимости выполненных субподрядчиками работ после сдачи работ и их оплаты заказчиком, поступления заказчику денежных средств из бюджета и пр. оговорок, в зарубежной литературе и практике традиционно обозначаемых словосочетанием pay-when-paid clauses («заплачу, когда мне заплатят»).

Н.Б. Щербаков напомнил участникам дискуссии, что до реформы ГК РФ судебная практика арбитражных судов, третейских судов (прежде всего, МКАС при ТПП РФ), пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 2000 г. по строительному подряду исходили из того, что такие условия являются ничтожными либо по основанию статей 168+706 ГК РФ (противоречие структуре договорных связей в подряде), либо по основанию статей 168+401 ГК РФ (отсутствие денежных средств у должника не освобождает его ответственности), либо по иным подобным основаниям. Все они выступали для судов способами контроля за несправедливыми договорными условиями с учетом распространения статуса субподрядчика в таких отношениях как слабой стороны.

После реформы ГК РФ вектор сместился несколько в другую сторону: субподрядчик, оспаривающий сформулированное подобным образом условие об оплате, может быть остановлен принципом эстоппель (пункты 2, 5 статьи 166 ГК РФ); в статье 168 ГК РФ появилась презумпция оспоримости сделок, противоречащих закону или иному правовому акту (что влечет для оспаривающего лица негативные последствия, например, в виде сокращенного срока исковой давности – пункт 2 статьи 181 ГК РФ). Но главным образом, серьезно изменилось понимание срока, во многом смешавшееся с понятием условия: речь идет о статьях 157 (в расширительном толковании ВС РФ), 314 и 327.1 ГК РФ, которые впоследствии также получили развитие в текущей и руководящей практике ВС РФ.

А.Г. Карапетов отметил, что во многих зарубежных правопорядках допускается ставить под условие как обязательство в целом, так и отдельные его условия. Отдельно должна рассматриваться проблема встречных обязательств, когда должник уже что-то получил, но не произвел еще исполнения со своей стороны. В науке эта проблематика была окрещена терминами «мерцающая кауза» и «разрыв синаллагмы». Позитивному праву претят «бесконечные» обязательственные связи, поэтому по договорам, заключаемым на неопределенный срок, закон, как правило, всегда предоставляет стороне право на односторонний немотивированный отказ. В этой связи кажущуюся «бесконечность» необходимо заменять путем толкования договора с применением к отношениям сторон категории разумного срока, на что и указывал ВС РФ в Постановлении Пленума № 54 2016 г. (пункты 23-24).

Кроме того, по мнению А.Г. Карапетова, если условие, под осуществление которого поставлено возникновение обязательства, не наступает в течение разумного срока, то в этом случае, смотря по результатам толкования договора, может быть выведена не просрочка должника, а прекращение обязательства путем дарения или своеобразного распределения рисков, которые реализовались либо не реализовались (в подряде главным образом – риск банкротства заказчика). В качестве плюсов предложенного подхода были названы сохранение действительности сделок, возможность сконструировать сложное дарение (кроме сделок b2b), соответствие последним актуальным позициям ВС РФ.

По мнению Н.Б. Щербакова, за абстрактными разговорами о перераспределении рисков скрывается стремление генерального подрядчика в сильной договорной позиции снять с себя риск банкротства и вообще неплатежа со стороны заказчика, в том числе возникновение у заказчика затруднений с перечислением денежных средств из бюджета. В результате нарушается структура договорных связей в подрядном отношении, стираются ключевые признаки денег и принципы денежных обязательств, ущемляются интересы субподрядчика как слабой стороны договора. Кроме того, Н.Б. Щербаков указал на отсутствие единой презумпции по поводу того, какие последствия должны наступать по истечении разумного срока – то ли просрочка должника, то ли прекращение обязательства, то ли еще что-то.

А.Г. Карапетов согласился с тем, что единой презумпции и универсального ответа быть не может, но при прочих равных условиях все же следует полагать просрочку должника, то есть «созревание» обязательства, а не дарение. Последнее в целом гражданскому праву противоестественно — с его принципом эквивалентной возмездности отношений.

С.В. Сарбаш отметил, что абсолютной свободы переноса рисков быть не может, для этого существуют естественные ограничения. Реакцией правопорядка на «переход черты» может стать изменение каузы договора. Например, если генеральный подрядчик перевел все риски на субподрядчика, то за наименованием генерального подрядчика может скрываться уже простой комиссионер или агент по модели комиссии. С.В. Сарбаш рассказал, что новая редакция статьи 314 ГК РФ развилась из Постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10 по делу № А40-45987/09-125-283. Не исключено, что, несмотря на правильное и единственно верное решение казуса, рассмотренного ВАС РФ в приведенном деле, новая редакция статьи 314 ГК РФ представляет собой чересчур широкое обобщение, требующее корректировки.

С этим согласился Н.Б. Щербаков: он также отметил бескомпромиссность формулировок статей 314 и 327.1 ГК РФ, которые были введены вместо того, чтобы постепенно развиваться в русле толкования подобного рода договоров.

Особенную актуальность рассматриваемой проблемы применительно к системе публичных закупок затронула А.А. Сироткина. Определенные ограничения на перечисление денежных средств, заложенные в Бюджетном кодексе РФ, на самом деле имеют цивилистическую природу и представляют собой законное ограничение ответственности публичного участника гражданских правоотношений, что вынуждает генерального подрядчика перекладывать риск неплатежа далее по цепочке на субподрядчика.

По мнению С.А. Герасименко, рассматривается даже не столько правовой вопрос, сколько чисто финансовый. Корень многих проблем, имеющихся на современном этапе, лежит в 90-х годах прошлого века, когда были введены бюджетные ограничения, распространившиеся, прежде всего, на сферу публичных закупок. В связи с этим в часть 2 ГК РФ введена была даже особая форма имущественного страхования – страхование предпринимательского риска. Последнее, однако, в российских условиях не получило широкого распространения.

Соглашаясь с этим, Н.Б. Щербаков также высказал мысль, что многие проблемы, кажущиеся чисто цивилистическими, на самом деле продуцируются государством, по понятным причинам неспособным на раздвоение личности, чтобы одновременно сочетать в себе роль публичного субъекта со своими функциями и полномочиями с ролью равноправного участника гражданских правоотношений. По мнению Н.Б. Щербакова, оговорки типа pay when paid clauses и сегодня должны признаваться ничтожными по основанию статей 10+168 ГК РФ.

А.В. Егоров к этому добавил, что желаемого справедливого результата можно достигнуть и без обращения к концепции злоупотребления правом, вместо этого воспользовавшись статьей 168 ГК РФ в ее истолковании ВС РФ, который в пункте 74 Постановления Пленума № 25 2015 г. указал на ничтожность сделки или ее части в случае противоречия существу законодательного регулирования данного отношения.

Следующее заседание Строительного клуба состоится на рубеже февраля и марта 2018 г. Точная дата и подробные тезисы для нового обсуждения будут опубликованы позднее.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *