Take or pay, что это?

Суд отклонил апелляцию «Газпрома» в части принципа «бери или плати»

«Решение по контракту на поставку выносили в два этапа. Отдельное решение вынесено 31 мая 2017 . Газпром оспорил это решение 7 ноября 2017 года. Эта апелляция сегодня отклонена», — сообщила пресс-служба.

В свою очередь глава компании Андрей Коболев пояснил, что апелляционный суд округа Свеа отклонил в среду апелляцию «Газпрома» только на первое из трех решений Стокгольмского арбитража.

«Речь идет об апелляции отдельного решения Стокгольмского арбитража по делу о поставках газа между «Нафтогазом» и «Газпромом», вынесенное 31 мая 2017, — пояснил он на своей странице в Facebook. — В этом решении суд Торговой палаты Стокгольма полностью отклонил претензии «Газпрома» по положению «бери или плати». Кроме того, суд тогда определил, что «Нафтогаз» имеет право на корректировку формулы расчета цены в соответствии с ситуацией на рынке. Также решение 2017 отменило запрет на реэкспорт газа».

По словам Коболева, слушания по апелляции «Газпрома» на второе решение арбитража должны пройти в феврале 2020 года, а на третье, по транзитному контракту, — осенью следующего года.

История исков

16 июня 2014 года в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма российской стороной был подан иск в связи с ненадлежащим исполнением «Нафтогазом» контракта 2009 года. В тот же день украинская компания направила встречный иск в Стокгольмский арбитраж с требованием от «Газпрома» $6 млрд, которые, по мнению украинской стороны, были ей переплачены с 2010 года. 29 июля 2014 года оба эти иска объединены в одно дело.

К 2017 году общая сумма требований «Газпрома» к «Нафтогазу» в арбитражном разбирательстве составляла $37 млрд (в первую очередь — за невыполнение условия «бери или плати»), а «Нафтогаза» к «Газпрому» — $17 млрд (в качестве компенсации за якобы завышенные цены в 2009-2014 годах и за недозагрузку транзитных мощностей).

22 декабря 2017 года Стокгольмский арбитраж подтвердил долг «Нафтогаза» перед «Газпромом» за поставки газа в 2013-2014 годах в размере более $2 млрд. Арбитраж также признал обязательность условия «бери или плати», однако снизил обязательный годовой объем закупок у «Газпрома» до 5 млрд куб. м до истечения срока контракта в конце 2019 года.

28 февраля 2018 года Стокгольмский суд вынес решение по контракту о транзите газа. «Газпром» обязали доплатить «Нафтогазу» около $4,7 млрд. Таким образом, с учетом удовлетворенных встречных требований «Газпром» оказался должен «Нафтогазу» $2,56 млрд.

Ранее в среду Апелляционный суд округа Свеа (Швеция) отклонил жалобу «Газпрома» на решение Стокгольмского арбитража по спору с «Нафтогазом Украины» о поставках газа на Украину. В суде сообщили, что решения по еще двум жалобам между сторонами будут приняты в 2020 году.

Глава СПбМТСБ считает, что принцип take-or-pay при продаже нефти сейчас не сработает

МОСКВА, 23 апреля. /ТАСС/. Глава Санкт-Петербургской международной товарно-сырьевой биржи (СПбМТСБ) Алексей Рыбников считает, что сейчас покупатели нефти не пойдут на включение в контракты механизма take-or-pay («бери или плати»).

«Он даже при торговле с газом сейчас не очень работает, потому что, если посмотреть на статистику продаж «Газпрома» на экспорт, а это открытая информация, то видно, что по долгосрочным контрактам, где активно применялся этот принцип, достаточно серьезное падение объема продаж в пользу спотовых и электронно-тендерных процедур», — сказал Рыбников в интервью телеканалу РБК.

«Но если говорить о современном мировом нефтяном рынке, то вот как сейчас покупателя заставить подписывать контракт take-or-pay? Понятно, что никто в принципе на это не пойдет. Будет ли это возможно, когда уляжется пыль? Посмотрим, ситуация будет явно какая-то другая», — добавил он.

Механизм take-or-pay подразумевает, что поставщик обязуется предоставить товар вплоть до зафиксированных в договоре максимальных объемов, а покупатель — оплатить определенную часть этих объемов независимо от того, сколько он закупил на самом деле за этот период.

Ранее замглавы Совбеза РФ Дмитрий Медведев призвал перейти к принципу take-or-pay в мировой торговле нефтью.

Глобальный спрос на нефть резко снизился после введения ограничений в рамках борьбы с пандемией коронавируса. 20 апреля стоимость майского фьючерса на нефть марки WTI впервые в истории упала до отрицательных значений.

Take or pay

Крупные поставщики при работе с большими заказами всегда имеют риск того, что сделка не состоится по причине отказа одной из сторон. Такие инциденты несут большие финансовые потери поставщику. В связи с тем, что весь приготовленный для продажи товар удаётся продать довольно редко, поставщики начали применять принцип «take or pay», что в переводе на русский язык означает «бери или плати». Этот принцип возлагает на обе стороны выполнение определённых обязательств. В данной статье мы подробнее разберёмся в работе этого принципа и условиях его применения.

Как работает принцип «take or pay»

Механизм этого принципа широко распространён в работе международных корпораций. «Take or pay» подразумевает выполнение определённых обязательств после заключения договора. В обязанности поставщика входит: доставка определённого объёма товара в указанный в договоре срок. Получатель обязан оплатить указанный объём товара. Этот принцип позволяет снизить риск потери денежных средств поставщика, а также устанавливает для него определённые требования к доставке. Применение принципа «бери или плати» можно увидеть в работе многих крупных компаний, хоть он и появился на отечественном рынке сравнительно недавно.

Договоры «take or pay» представляют собой организационные договоры, устанавливающие определённые рамки для выполнения операции доставки.

Как уже говорилось выше, данный принцип практически полностью устраняет возможность финансовых потерь поставщика, которые ранее были связаны с большим количеством непроданного товара. В договоре «бери и плати» указано максимальное количество товара, и, если покупатель не согласится принять всё количество, ему всё равно придётся оплатить всю стоимость поставленного объёма. Такое «наказание» покупатель получает за невыполнение условий контракта. Использование этого механизма позволяют поставщику не включать страховой взнос в ценообразование.

История появления этого принципа очень интересна. Первое упоминание о нём встречается в 1950-х годах. В это время началась разработка газового месторождения в Нидерландах. Как оказалось, стоимость развития месторождения была очень высока, были вложены средства государственных структур для транспортировки и добычи газа. Чтобы хоть как-то покрывать расходы и вернуть затраченные средства, нужно было придумать систему, которая позволит бесперебойно осуществлять поставки газа сразу после его добычи. Кроме того, оплата должна была проходить в полном объёме. Так и был придуман принцип «take or pay». Государственные структуры Нидерландов заключили несколько договоров, в условиях которых были заключены основные принципы договоров «бери или плати». Максимальное количество от указанного объёма товаров должны быть оплачены покупателем, или начислялся штраф.

  • Документарные продажи в международных сделках

Чем договор с условием «take or pay» отличается от абонентского договора

Договоры, заключённые по условиям данного принципа, можно отличить от абонентского договора по следующим признакам:

  1. Договор «take or pay» имеет определённые рамки, но объём полученной продукции зависит только от плательщика, когда абонентский договор имеет заданные размеры объёмов, описанные в договоре, и фиксированную оплату за них.

  2. У стороны плательщика нет обязательства о минимальном количестве заказов в абонентском договоре. Также сторона плательщика, не требующая исполнения от стороны поставщика, всего лишь оставляет своё право неиспользованным.

  3. Абонентский договор подразумевает то, что сторона плательщика, не требующая исполнения от второй стороны, всё равно обязана оплатить сумму, указанную в договоре. Договор «бери или плати» предусматривает начисление штрафа за невыполнение одной из сторон оговорённых обязательств.

Заблуждения про «take or pay»

Многие считают, что систему «take or pay» нецелесообразно применять в России по некоторым причинам. Основной причиной является миф о том, что российское право не принимает эту систему. Абсолютно неверным является рассмотрение платы за невыборку в качестве платы за встречное представление, а не как санкционный штраф.

Этот вывод можно сделать относительно законов о поставке газа. Например, этот факт может подтвердить содержание Постановления Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 г. N 15747/08 по делу N А25-352/08-5. В нём содержится информация о том, что введение неустоек за невыборку газа не преследуется законом. Также неустойки разрешено вводить за режим потребления газа и авансовый платёж.

Договоры, в которых указано точное количество поставляемого товара, не содержат информации о минимальных «заказах», а, следовательно, не представляют собой пример «take or pay». Также к этому принципу абсолютно не относятся п. 2 ст. 541 ГК РФ и ст. 798 ГК РФ.

Нарушение согласованных объёмов исполнения ведёт к начислению штрафа поставщику или получателю. Это считается уклонением от обязательств или просрочкой.

Модель отношений при использовании этого принципа не постоянна.

Если плательщику придётся изменить объём продукции, то такая возможность должна рассматриваться в рамках изменения условий договора одной из сторон.

Также нецелесообразно рассматривать принцип «бери или плати» как поставку с предварительной оплатой (ст. 487 ГК РФ). Оплачивать можно только предварительно оговорённый объём поставки, чего не происходит при использовании этого принципа. Кроме того, невозможно оплатить товар, который не заказан.

Если товар был оплачен, как неопределённый аванс, а после этого произошло нарушение в рамках поставленных объёмов и сроках их осуществления, то расторжение деловых отношений осуществляется после обсуждения встречных требований в контексте неустойки или договора о прекращении обязательств.

Ст. 575 ГК РФ также не стоит рассматривать в виде примерной модели «take or pay», т. к. данный принцип невозможно рассматривать в рамках дарения. Неустойка за поставленный объём продукции не предполагает намерение передачи денежных средств в качестве подарка, что является обязательным условием дарения, описано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 г. N 1566/09 по делу N А32-5055/2006-55/38.

  • Риски экспорта и импорта. Как ими управлять?

Пример использования условия «take or pay» — «бери или плати»

Самый удачный и всем известный пример применения такого принципа – компания Газпром. Им удаётся довольно-таки удачно осуществлять поставки продукта по всей Европе, а также в регионы Китая. На протяжении долгих лет работы они используют принцип «бери или плати» в работе со всеми партнёрами. Многие контракты заключены с Газпромом на срок более 5-ти лет. Среди всех случаев нарушения соглашений «take or pay» судебная практика используется довольно часто. Обычно эта схема работает слаженно, но и крупные корпорации допускают свои ошибки.

Газпром заключил контракт с компанией RWE Transgas (Чехия) по вышеуказанному принципу, но условия соглашения были нарушены. Чешская компания отказалась принимать поставленное количество газа и оплачивать штраф, после этого начались судебные разбирательства. В итоге Газпром стал проигравшей стороной. Арбитражный суд Вены признал чешскую компанию невиновной и снял с неё обязательства оплаты штрафа за неустойку. Таким образом, Газпром понёс крупный финансовый ущерб.

Принцип «take or pay» широко применяется в экспорте России, но это не значит, что все поставщики и покупатели довольны условиями применения этой схемы. Итальянцы и китайцы не раз высказывали своё недовольство в её адрес в связи с установкой довольно жёстких требований в условиях договора. Дошло до того, что компания Eni поставила Газпрому ультиматум: или в работе с ними исключается принцип «бери и плати», или они окончательно расторгают договор с Газпромом. Их недовольство вполне объяснимо, ведь за 6 лет сотрудничества итальянские партнёры потеряли около 1,5 млрд евро.

Похожая ситуация возникла с украинскими партнёрами. Компания «Нафтогаз» должна получать 52 млрд м3 газа ежегодно согласно контракту, заключённому до 2019 года, хотя их потребность составляет всего около 27 м3. Таким образом, им приходится оплачивать дополнительные 33 млрд м3, что совершенно невыгодно для них. Также не исключена возможность назначения штрафов за недобор.

Согласно мнению аналитиков, эпоха контрактов со столь жёсткими условиями подходит к концу. Это касается всех мировых корпораций, включая отечественный Газпром, так что им придётся осваивать новые схемы работы и заключения контрактов. Однако всё может измениться, и что будет дальше — никому не известно.

Применение данного принципа становится спасением для многих поставщиков, но при этом создаёт сложности в работе покупателей. Зачастую не все покупатели имеют финансовые возможности и желание, чтобы работать с поставщиками такого уровня, и выбирают более дешёвые для них варианты. Поставщикам становится проще сбывать свою продукцию такими большими объёмами, появляется уверенность в том, что весь товар будет оплачен, и уверенность в будущих заказах. Большинство экспертов склоняются к тому, что этот принцип изжил себя и вскоре его перестанут применять, хотя множество компаний применяют его в работе с поставщиком и довольны обстоятельством дел.

Как используют «take or pay» в России сегодня

В настоящее время появилась модель, схожая по принципам работы с принципом «take or pay» по российскому праву. Однако эта схема работы принесёт более серьёзные правовые последствия, так как в указанном принципе стороны могут заранее обговорить объём поставки. По-новому окончательным объёмом считается тот, который называется «минимальным» в «бери или плати». Только теперь плательщик имеет право изменить своё решение за дополнительную сумму согласно п. 3 ст. 310, ст. 327.1. ГК РФ.

Эта оплата не является неустойкой, а вопрос об изменении размера такой платы судом является спорным.

Данная схема поставки товара приносит стороне получателя больше обязательств и, как признались многие пользователи, является более обременительной.

При этом, когда оплата за уменьшения объёмов поставки становится слишком высока (бывали случаи, когда она доходила до 300% от цены), можно поднять вопрос о сокрытии сторонами принципа работы «бери или плати» (п. 3 ст. 310, ст. 327.1. ГК РФ), так как эта сумма фактически представляет собой неустойку.

Эксперты не исключают то, что оплата секундарного права станет одним из вариантов выведения актива из общества, находящегося на пути к банкротству.

  • Переговоры по договору и преддоговорная ответственность

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *