Сговор с поставщиком

«Повторяющиеся» участники закупок будут привлечены к административной ответственности, если контролирующие органы докажут сговор между ними

dusanpetkovic / .com

Несмотря на то, что термин «повторяющиеся участники закупок» законодательно не закреплен, на практике ФАС России проводит проверки в отношении организаций, которые из года в год становятся победителями закупок у одного заказчика или в определенной сфере. Действующие правовые нормы направлены на предотвращение коррупции, а наличие повторяющихся участников может указывать на сговор между ними и вести к назначению наказания (ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее – Закон № 44-ФЗ, ст. 11, ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее – Закон № 135-ФЗ). Однако некоторые эксперты считают, что победа одних и тех организаций может быть обоснована в силу специфики закупок и отказа других участников от аукциона. Основываясь на практике ФАС России и арбитражных судов, а также мнениях экспертов, рассмотрим, в каких случаях организации могут быть привлечены к административной ответственности.

Нарушения со стороны «повторяющихся» участников закупок

Начальник управления корпоративных реформ и закупок Аналитического центра при Правительстве РФ Павел Тихомиров отметил, что необоснованное повторение участников в закупках может свидетельствовать о договоренности между ними. Во-первых, их целью может быть назначение победителем аукциона одного из сговорившихся участников, а в последующих торгах присуждение победы следующему из них – так они будут выигрывать закупки по очереди. Во-вторых, согласованность действий между поставщиком и организатором закупок необходима для передачи контракта определенным организациям.

Павел Тихомиров отметил, что в ходе проведения проверок в отношении «повторяющихся участников закупок» можно выявить следующие признаки нарушений:

  • «спрятанные закупки» – заказчик не выполнил обязанности по указанию предмета закупки в извещении о проведении торгов, фактически скрыл закупку от потенциальных участников торгов;
  • «заточенная» документация – попытка ограничить конкуренцию посредством подготовки документов под конкретного поставщика;
  • нереальные сроки исполнения контракта;
  • отклонение большого количества заявок без объяснения причин или по надуманным основаниям;
  • заниженная начальная цена контракта, по которой невозможно его качественное исполнение (например, на практике некоторые заказчики размещают закупки на сумму 100 руб.).

Узнайте последние изменения Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ, пройдя обучение по долгосрочной программе профессиональной переподготовки, и получите диплом установленного образца

По итогам проверки ФАС России может привлечь «повторяющихся участников» к административной ответственности. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности влекут наложение максимального штрафа для граждан и должностных лиц в размере до 50 тыс. руб. или дисквалификацию на срок до трех лет, а для юрлиц – до 5 млн руб. (ч. 1-2, ч. 5, ч. 7 ст. 14.32 КоАП).

Практика ФАС России и арбитражных судов по привлечению к ответственности «повторяющихся участников закупок»

ФАС России часто возбуждает дела по результатам проверки действий поставщиков и заказчиков и раскрывает картельный сговор между ними.

Так, комиссия УФАС по Ленинградской области выявила сговор компаний при проведении открытых аукционов по поставке витаминно-минерального комплекса для нужд бюджетных учреждений здравоохранения в период с 2017 года по 2018 год (решение комиссии УФАС по Ленинградской области от 1 июля 2019 года по делу № 3-04-А/18). По результатам исследования состояния конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме она установила:

  • хозяйствующие субъекты, участвовавшие в торгах, использовали единую инфраструктуру, включавшую одинаковые IP-адреса;
  • файлы, содержавшиеся в составе заявок организаций, схожи и созданы с небольшим временным интервалом;
  • между компаниями осуществлялись денежные транзакции, что свидетельствует о наличии деловых связей;
  • аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта, что подтверждает отсутствие честной конкурентной борьбы.

Комиссия Ленинградского УФАС России отметила, что в аукционах, где участвовали только определенные компании, отсутствовала честная конкурентная борьба и их действия были направлены на поддержание цен на торгах. В связи с этим она приняла решение передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении по ст. 14.32 КоАП РФ.

В ходе другой проверки комиссия ФАС России провела анализ состояния конкуренции на торгах по выполнению работ по строительству, ремонту, содержанию дорог и мостов в одной из республик России за период 2015-2018 годы. Она установила, что одни и те же организации принимали участие в электронных аукционах на протяжении трех лет. Кроме того, результаты проведенного анализа показали, что компании проводили торги при отсутствии конкурентной борьбы между ними, а общий их доход по результатам заключенных государственных контрактов составил более 7 млрд руб. (решение комиссии ФАС России от 23 ноября 2018 года по делу № 1-11-123/00-22-18). В связи с этим ФАС России установила нарушение: факт заключения между организациями соглашения – сговора при проведении закупок (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ). Одна из организаций, участвовавшая в сговоре, обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решение ФАС России.

Арбитражный суд города Москвы указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения может быть подтвержден не только с помощью прямых доказательств, но и с использованием косвенных, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г.). Суд согласился с выводами ФАС России о наличии сговора между сторонами, так как были представлены следующие доказательства (решение Арбитражного суда города Москвы от 18 июля 2019 года по делу № А40-46834/19-149-452):

  • все открытые аукционы, проводимые в электронной форме, завершились или с минимальным снижением начальной цены контракта или без такового;
  • документы участников сговора были обнаружены в помещениях, принадлежащих другим участникам;
  • организации использовали один и тот же IP-адрес при подаче заявок и внесения в них изменений на электронной торговой площадке, принадлежащей третьему лицу, с которым договоры на оказание услуг не заключались, а услуги не оказывались.

Кроме того, организация, обратившаяся в суд, не опровергла выдачу одной из компаний денежных займов. При этом, согласно объяснениям главного бухгалтера, указанные займы были получены для обеспечения заявок организации в аукционах. Такие отношения между хозяйствующими субъектами, которые одновременно выходят на торги и являются конкурентами, исключены (п. 7 ст. 4 Закона № 135-ФЗ). Кроме этого ФАС России установила факты заключения договоров между участниками сговора в отношении имущества, необходимого для исполнения государственных контрактов.

На основании этого Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу, что между участниками было заключено устное картельное соглашение и отказал в удовлетворении требований организации. К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Калужской области, отказывая организациям в удовлетворении требований о признании решения УФАС по Калужской области недействительным, на основании того, что в течение двух лет организации путем сговора определяли, кто из них будет победителем очередного аукциона по закупкам в строительной сфере (решение Арбитражного суда Калужской области от 28 июня 2019 года по делу № А23-8343/2018).

На основании представленной практики ФАС России и арбитражных судов можно сделать вывод, что организации будут привлечены к административной ответственности в связи с заключением между ними антиконкурентного соглашения в следующих случаях:

1

Завершение закупочных процедур минимальным снижением цены контракта или вообще без снижения из-за участия в аукционе единственной организации.

2

Объявление победителями закупок в определенные периоды времени одних и тех же организаций.

3

Наличие единой модели поведения организаций (например, подача одинаковых ценовых предложений или внесение изменений в заявки с небольшим интервалом времени).

4

Использование единой инфраструктуры, включающей одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения.

5

Наличие устойчивых связей (родственных или финансовых, например, выдача займа для участия в аукционе).

6

Предоставление доверенности на заключение договоров одному и тому же лицу.

Мнения экспертов: «повторяющиеся» участники – польза или вред?

Эксперты Аналитического центра при Правительстве РФ проанализировали компании, у которых были заключены более 50 контрактов в год, а также заказчиков, подающих более 100 заявок за тот же период времени. Данная выборка позволила обнаружить наиболее крупные контракты. Павел Тихомиров отметил, что в первую очередь выявляли, есть ли у заказчика поставщики, которые постоянно или с периодичностью становились победителями аукционов. Для этого эксперты оценили процедуру проведения закупок, численность участников, контрактов и их цену, а также количество уникальных, не повторяющихся поставщиков по каждому заказчику. После обнаружения повторяющихся участников они проанализировали работу самих организаций, условия заключения контрактов на предмет наличия сговора между ними и подготовили топ-рейтинг потенциально недобросовестных компаний. Так, например, у одной из организаций 85 из 115 контрактов были заключены всего с двумя компаниями. По словам Павла Тихомирова, наличие единственного поставщика обосновано при заключении контракта на водоснабжение, энергоснабжение и другие коммунальные услуги. Но в данном случае выигравшие аукцион компании занимались поставкой фурнитуры для производства мебели и изделий из металла. Павел Тихомиров считает, что результаты данного анализа говорят о возможном наличии сговора между участниками. По его мнению, в формуле выявления «повторяющихся» участников имеются недостатки и ее необходимо дорабатывать, после чего она может быть использована контрольными и правоохранительными органами для более детальных проверок.

Директор института управления закупками и продажами им А.Б. Соловьева НИУ ВШЭ Наталья Маслова обратила внимание на то, что повторяющиеся заказчики – не всегда явный признак сговора. По ее мнению, наличие постоянного поставщика оправдано, если дорогостоящие заказы могут быть выполнены только при участии уникальных НИОКР, например, в области судостроения и авиастроения. С ней согласна заместитель начальника отдела проектного управления Управления развития контрактной системы Центрального аппарата Федерального казначейства Алёна Ёлкина. Она отметила, что из рейтинга недобросовестных участников необходимо убрать единственного поставщика там, где это обоснованно: поставка лекарственных препаратов, обслуживание тяжелой техники.

Наталья Маслова обратила также внимание на то, что необходимо проверять всех участников, вне зависимости от количества заявок в год. По ее словам, если участники в сговоре, то у них может быть пять закупок и все на большую сумму. Она предложила проанализировать поставщиков, которые на постоянной основе выигрывают аукционы в разных областях. В качестве примера эксперт указала, что проверять следует небольшую компанию, которая выиграла поставки компьютеров, продуктов питания и книг в образовательное учреждение. По ее словам, в этом случае тоже можно говорить о наличии сговора. «Но, если поставщик предлагает наиболее оптимальные условия для заказчика, то тогда он является наиболее эффективным участником закупок, в этом не будет ничего плохого», – подчеркнула Наталья Маслова. По ее словам, из-за сложности доставки товаров, работ и услуг в небольшие города, которые, например, расположены на севере России, конкуренция на рынке поставщиков низкая, поэтому наличие одного участника в этой ситуации оправдано. Кроме того, она считает, что к публикации рейтингов необходимо относиться очень осторожно, так как туда могут попасть компании, которые действовали добросовестно. По ее мнению, рейтинг стоит учитывать при проведении контрольных мероприятий, но публиковать его не стоит.

«Повторяющихся» участников нельзя однозначно назвать плохим или хорошим маркером, это может быть одним из свидетельств, подтверждающим наличие сговора», – отметила ведущий эксперт Департамента закупок ПАО «Россети» Светлана Бердникова. По ее словам, необходимо смотреть весь комплекс: кто поставщик и заказчик, оценивать процесс проведения торгов и заключения контракта. По мнению эксперта, необходимо выявлять наличие картельного сговора не после завершения торгов, а в период их проведения. Светлана Бердникова считает, что должны быть разработаны заградительные барьеры для недобросовестных поставщиков и предусмотрены возможности проверки предоставляемых ими документов.

***

Эксперты не пришли к единому мнению о том, являются ли «повторяющиеся» участники причиной сговора при проведении торгов или нет. Однако они считают, что задачами выявления «повторяющихся участников закупок» являются: предотвращение нарушений законодательства, инициирование проверок предприятий и стимул надлежащего проведения закупок. В связи с этим эксперты разработали механизм выявления «повторяющихся» участников, который представят Минфину России с целью дальнейшей доработки и внедрения путем публикации рейтингов потенциальных недобросовестных лиц. По их мнению, необходимо предотвращать практику сговора между участниками при проведении закупок, и данные рейтинги могут быть использованы контрольными и правоохранительными органами для более детальной проверки организаций и процедуры проведения торгов.

Права и обязанности заказчика и исполнителя

Обязанности исполнителя никак не связаны с видом закупочного объекта и в любом случае включают в себя:

  • информирование заказчика о ходе исполнения на любом его этапе контрактных условий;
  • соблюдение сроков исполнения контракта;
  • выполнение условий заказывающей стороны и соблюдение нормативов касательно качества закупочных объектов.

В права участника входит возможность расторжения контракта в случае неправомерного занижения заказчиком стоимости контрактного соглашения после его подписания или регулярного пропуска промежуточных платежей, положенных исполнителю по контракту.

Исполняющая сторона также имеет право привлечения независимых экспертов с целью определения качества товара, работы, услуги в случае, когда претензии заказывающей стороны кажутся ему неправомерными. При этом он вправе претендовать на выплаты пени из-за просрочки контрактной оплаты.

В обязанности заказчика входят:

  • соблюдение сроков размещения в ЕИС документации по закупкам;
  • проведение экспертной оценки поставленного товара, сделанной работы, исполненной услуги и составление приёмочного акта;
  • оплата работы исполнителя и своевременное возвращение денежных средств закупочного обеспечения.

При этом заказывающая сторона вправе требовать от исполняющей стороны компенсации убытков и выплаты неустойки в случае ненадлежащего исполнения контракта.

Однако одностороннее расторжение заказчиком контракта возможно лишь при неисправлении участником замеченных отклонений от условий контракта на протяжении декады со времени получения им требования от заказчика в письменном виде.

Вместе с тем заказывающая сторона имеет возможность не взыскивать с исполнительной стороны неустойку за объекты закупки невысокого качества и принимать их при условии, что это не нанесёт урона государственным или общественным интересам.

Правовое регулирование

За некорректное исполнение госконтракта ответственность сторон по 44-ФЗ базируется на:

  • 44-ФЗ;
  • ПП № 1042 от 30.08.2017 г.;
  • Административном кодексе РФ;
  • Гражданском кодексе РФ.

При этом ст. 34 44-ФЗ регламентирует степень гражданской ответственности сторон и правила расчёта пени из-за просрочки исполнения контракта. ПП №1042 называет порядок определения размера штрафа из-за неудовлетворительного качества поставленных закупочных объектов, а КоАП прописывает ответственность сторон в контракте по 44-ФЗ за нарушение требований закона в ходе исполнения госконтракта всеми сторонами процесса.

В начале 2020 г. Минфин РФ на своём сайте нормативных актов опубликовал проект нового КоАПа и процессуального кодекса, вступление которых в силу планируется на начало 2021 г. Нарушениям в госзакупочной деятельности по 44-ФЗ, закупками отдельными видами юрлиц и для нужд гособоронзаказа в проекте отведена целая глава. При этом изменение штрафного диапазона за нарушения 44-ФЗ, 223-ФЗ и 275-ФЗ не предусматривается.

Заказывающей стороне придётся выплачивать до полумиллиона руб., а должностным лицам — до 50000 руб. Зато малозначительные проступки теперь будут грозить всего лишь предупреждениями.

Типичные нарушения и штрафы

Претензии к исполнителям контрактов заключаются преимущественно в:

  • несвоевременном исполнении контрактных обязательств;
  • низкокачественной поставке закупочных объектов.

При этом несоблюдение сроков исполнения контрактов наказывается посредством взыскивания пени, а ненадлежащее исполнение обязательств по контракту по 44-ФЗ в отношении качества приводит к штрафным санкциям к исполнителям.

Сверх того заказывающая сторона имеет возможность взыскания с исполнительной стороны возмещения убытков, наступивших вследствие нарушения условий контракта по 44-ФЗ.

В случаях, когда несоблюдение контрактных условий приносит убыток государству или обществу, должностные лица со стороны исполнителя, которые ответственны за это, подвергаются административным штрафным санкциям. Их размер составляет от 5 до 15% стоимости неисполненных контрактных условий, но не должен быть ниже 30000 руб. Одновременно исполнительная организация подлежит штрафу в размере 100-300% контрактной стоимости, но не ниже 300000 руб.

Для заказчиков характерны нарушения в виде:

  • несвоевременной оплаты корректно выполненных госконтрактных обязательств;
  • одностороннего расторжения контракта на незаконных основаниях;
  • несоблюдения правил приёмки товаров.

В итоге ответственность за неисполнение контракта по 44-ФЗ в виде несвоевременной оплаты грозит заказывающей стороне назначением пени, а неправомерное одностороннее расторжение договора чревато админштрафом до 50000 руб. для должностных лиц и до 200000 руб. — для организации заказчика. За несоставление приёмочного акта ему грозит штраф в сумме 20000 руб., а принятие некачественного закупочного объекта, сопряжённое с растратой бюджетных денег, чревато штрафными санкциями в размере от 20000 о 50000 руб.

Неустойки по 44-ФЗ, которые выплачиваются заказчиком, допустившим просрочку оплаты, и исполнителем, просрочившим исполнение контрактных договорённостей, достигают 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ от контрактной стоимости за каждый день просрочки.

С конца апреля 2020 г. ключевая ставка ЦБ РФ установлена в пределах 5,5.

Ч. 9 ст. 34 44-ФЗ позволяет нарушившей контрактные условия стороне избежать выплаты неустойки, если ей удастся доказать, что нарушения произошли вследствие:

  • стихийных катаклизмов или других воздействий непреодолимой силы;
  • неправомерных действий другой стороны.

Исполнительная или заказывающая сторона имеет возможность также уменьшить величину неустойки, если контрагент специально её завысил или когда величина неустойки больше стоимости невыполненных контрактных условий.

Чётко регламентированный законодательно госзакупочный процесс предусматривает и ответственность сторон за нарушение его правил. Эта неизбежная мера позволяет держать торги по госзакупкам в цивилизованных рамках, поощряя их участников вести дела уважительно к интересам друг друга и законопослушно.

Нюансы освобождения от ответственности за картельный сговор


Аделина Мельк
руководитель отдела юридического консалтинга

«Regforum», декабрь 2018

C каждым годом количество, возбужденных антимонопольными органами дел о картельных сговорах участников электронных аукционов, возрастает в несколько раз.

Участники картеля, проанализировав правоприменительную практику, которая практически единогласно складывается против участников торгов, стали «умнее» и перестали пытаться оспорить факт сговора — поняв, что самым благоприятным исходном дела будет помощь «следствию» и добровольное признание в факте сговора.

Безусловно, важным аспектов в желании участников сговора «сдаться с повинной» является возможностью применения в отношении участников сговора примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которым у привлекаемых лиц есть шанс быть полностью освобожденными от какой-либо административной ответственности.

При этом участники сговора чаще всего не знают всех тонкостей и нюансов применения антимонопольными органами примечания к ст. 14.32 КоАП РФ и как следствие лишаются возможности быть освобожденными от ответственности.

Рассмотрим основные нюансы, которые необходимо учитывать при «грамотном» сознании в сговоре.

Необходимость совершения совокупности действий при сознании в сговоре

В соответствии с пунктом 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, п. 8 разъяснений ФАС о внесении изменений в статью 14.32 КоАП РФ и примечания к ней, лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 — 4, 6 и 7 настоящей статьи, при выполнении в совокупности следующих условий:

  1. на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;
  2. лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;
  3. представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 10.3. Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.32 КоАП РФ, или дел об оспаривании постановлений антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности, установленной указанной статьей, судам надлежит исходить из следующего.

В силу примечания к статье 14.32 КоАП РФ лицо, добровольно заявившее в антимонопольный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения или об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 и 3 этой статьи, при выполнении всех перечисленных в пункте 1 примечания условий в совокупности (дело № А40-30696/09-72-168, дело № А40-62153/11-130-315).

Сознание в сговоре должно состояться до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа

При разрешении вопроса, соблюдено ли условие применения примечания о том, что на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении, судам следует учитывать, что такое условие соблюдено, если обращение состоялось до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (часть 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции), явившегося поводом к возбуждению дела об административном правонарушении (часть 1.1 статьи 28.1 КоАП РФ).

Таким образом, обращение лица с заявлением в антимонопольный орган должно быть сделано до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт антиконкурентного сговора и которое стало поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

При этом, наличие в материалах дела об административном правонарушении только одного заявления о признании факта совершения лицом административного правонарушения, без подтверждения факта отказа лица от участия или дальнейшего участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях, также не может являться основанием для применения в отношении такого лица примечаний 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ, а может рассматриваться только как смягчающее обстоятельство, предусмотренное статьей 4.2 КоАП РФ (добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении).

Отказ от участия или дальнейшего участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях может подтверждаться:

  • дополнительными соглашениями к договорам, исключающими условия, ограничивающие конкуренцию;
  • соглашениями о расторжении договоров, ограничивающих конкуренцию;
  • сведениями и информацией об отказе от участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях;
  • информированием в письменной форме остальных участников антиконкурентного соглашения/согласованных действиях об отказе от дальнейшего участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях.

В случае оконченного, на момент обращения в антимонопольный орган, антиконкурентного соглашения или согласованных действий, заявление также должно содержать информацию и документальное подтверждение отказа от участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях.

Не все участники сознавшиеся в сговоре будут полностью освобождены от какой-либо административной ответственности

Полному освобождению от административной ответственности подлежит только лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ.

При этом, в соответствии с пунктом 5 примечания к статье 14.32 КоАП РФ на юридические лица, вторым и третьим выполнившие условия настоящего примечания, штраф налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения,

При рассмотрении дела об административном правонарушении и разрешая вопрос об освобождении лица (группы лиц) от административной ответственности либо применении к ним минимального размера штрафа, антимонопольному органу необходимо иметь в виду: поддерживало ли и не меняло ли это лицо (группа лиц) позицию относительно признания факта совершения административного правонарушения в том числе в случае судебного обжалования решения, которым установлено нарушение антимонопольного законодательства.

Представленные в соответствии с примечаниями 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ сведения и документы должны являться достаточными для установления события административного правонарушения.

При этом КоАП не определяет, до какого момента должно состояться обращение лица с заявлением в антимонопольный орган для целей признания данного лица выполнившим указанное условие освобождения от административной ответственности.

В связи с чем антимонопольным органам необходимо руководствоваться постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в котором суд указал, что при разрешении вопроса о соблюдении условия применения примечания о том, что на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении, судам следует учитывать, что такое условие соблюдено, если обращение состоялось до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, ставшего поводом к возбуждению дела об административном правонарушении (часть 1.1 статьи 28.1 КоАП РФ).

При этом антимонопольным органам необходимо иметь в виду, что Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ в Федеральный закон «О защите конкуренции» введена статья 48.1, предусматривающая принятие и оглашение заключения об обстоятельствах дела, в котором должны быть изложены фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, а также доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела. В связи с чем антимонопольным органам, оценивая заявления о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, поданные после оглашения заключения об обстоятельствах дела на соответствие требованиям примечаний 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ, необходимо иметь в виду, что в таких заявлениях должны содержаться сведения об иных, не указанных в заключении об обстоятельствах дела, антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях либо новых эпизодах деятельности участников антиконкурентных соглашений или согласованных действий либо новых доказательствах их антиконкурентной деятельности.

Должностные лица хозяйствующих субъектов, исполнивших условия примечания 1 к статье 14.32КоАП РФ, должны быть освобождены от административной ответственности в случае, если в их действиях отсутствуют признаки уголовно наказуемого деяния.

В случае применения примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ антимонопольным органам следует руководствоваться положениями пункта 9 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ. В связи с тем, что условия примечаний хозяйствующим субъектом должны быть исполнены до вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства, то производство по делу об административном правонарушении, в таком случае, не может быть начато.

Таким образом, в случае наличия заявления хозяйствующего субъекта о заключении им антиконкурентного соглашения и соответствия такого заявления всем условиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ, дело об административном правонарушении антимонопольным органом не возбуждается.

Необходимость сообщения антимонопольному органу сведений и документов, которые у антимонопольного органа отсутствовали

Одним из условий для применения примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ является отсутствие у антимонопольного органа сведений и документов о совершении административного правонарушения, предусмотренного частями 1 — 4, 6 и 7 статьи 14.32 КоАП РФ на момент обращения лица с заявлением.

Таким образом, заявитель должен сообщить антимонопольному органу сведения, достаточные для установления события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ, и отсутствующие на момент подачи такого заявления у антимонопольного органа.

Данное условие может быть выполнено, в том числе, при предоставлении в антимонопольный орган:

  • документов или сведений, подтверждающих факт заключения и участия в антиконкурентном соглашении либо участия в согласованных действиях;
  • документов или сведений, раскрывающих предмет антиконкурентного соглашения либо согласованных действий;
  • документов или сведений, указывающих на время и место заключения антиконкурентного соглашения, а также период участия в антиконкурентном соглашении либо согласованных действиях;
  • документов или сведений, указывающих на участников антиконкурентного соглашения либо согласованных действий, известных заявителю;
  • документов или сведений, указывающих на организатора антиконкурентного соглашения;
  • информации о неизвестных ранее антимонопольному органу антиконкурентных соглашениях либо согласованных действиях, а также об их участниках,
  • информации о способах и средствах заключения и участия хозяйствующих субъектов в антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях,
  • иной информации, имеющей существенное значение для установления в действиях юридического либо должностного лица состава административного правонарушения.

Отсутствие в заявлении информации или документов, которыми антимонопольный орган не располагает, влечет за собой отказ в освобождении лица от административной ответственности по основанию, предусмотренному примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ.

Незначительные процессуальные ошибки при сознании в сговоре, которые помещали освобождению от ответственности — рассмотрим несколько реальных примеров из практики

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2017 № 09АП-4056/2017 по делу № А40-157412/16

Цитата из судебного акта:

«Что касается довода жалобы, что заявители обратились к ответчику с письменным заявлением о признании факта заключения недопустимого соглашения, в связи с чем согласно п. 1 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ подлежат освобождению от ответственности. То, доказательств такого обращения суду не представлено.

Письма заявителей от 27.04.2016 и 25.04.2016 (т. 5, л.д. 60-61, 76-77) не являются таковыми, поскольку в просительной части содержат просьбу признать соглашения допустимым. Кроме того, данный довод ранее не заявлялся ни антимонопольному органу, ни суду первой инстанции».

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2012 № 09АП-15752/2012-АК по делу № А40-62153/11-130-315

Цитата из судебного акта:

«Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные примечанием к статье 14.32 КоАП.

Таким образом, для применения примечания к ст. 14.32 КоАП ОАО «Сбербанк России» должно было проинформировать антимонопольный орган о заключении им всех договоров, участником которых оно являлось и которые составляли договоренность, признанную недопустимой в соответствии с антимонопольным законодательством в рамках дела № 1 11/177-09.

В то же время, ОАО «Сбербанк России» письмом от 27.10.2009 № 01/3375 (вх. от 27.10.2009 № 47839) сообщило в ФАС России о возможном несоответствии антимонопольному законодательству только одного договора, а именно договора от 01.10.2003 № 1-У-С (т. 4, л.д. 63 — 79).

Кроме того, на момент обращения ОАО «Сбербанк России» с указанным заявлением ФАС России располагало информацией о заключении им договора от 01.10.2003 № 1-У-С, а также копией этого договора.

После получения указанных документов ОАО «Сбербанк России» представило в ФАС России письмо от 09.12.2009 № 27-01-101-1352, в котором заявило о том, что заключенный им договор от 01.10.2003 № 1-У-С не противоречит антимонопольному законодательству, то есть фактически отозвало ранее представленное им заявление с признанием нарушения антимонопольного законодательства (т. 7, л.д. 20 — 24).

Таким образом, ОАО «Сбербанк России» не может быть освобождено от административной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 14.32 КоАП РФ.».

Методы выявления картелей на электронных аукционах

Заместитель начальника Управления по борьбе с картелями Мухамед Анатольевич Хамуков

Статья посвящена преступной практике картелей при размещении государственного заказа в форме электронных аукционов в Российской Федерации, методам их выявлений и противодействия. Приведены примеры выявленных картелей.

Ключевые слова: картель, сговор на торгах, аукционы в электронной форме, государственные закупки, муниципальные закупки, финансовый контроль.

Keywords: cartels, bid rigging, electronic auctions, government procurement, municipal procurement, financial control.

Эффективное размещение государственного заказа возможно только в случае оптимального участия государства в вопросах формирования безопасной предпринимательской деятельности на конкурентных началах. Российским законодательством уже в XIX веке был предусмотрен запрет на антиконкурентное поведение при проведении торгов. Так, статья 1619 «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» 1845 года предусматривала: «Кто при продаже недвижимого или движимого имущества с публичного торга или при торгах на подряды и поставки или откупы склонит других подарками, обещаниями или иным образом не участвовать в торгах, тот за сие подвергается: денежному взысканию от пятидесяти до пятисот рублей» .

Для сравнения необходимо отметить, что знаменитый закон Дж. Шермана в США был принят только в 1890 году (спустя 45 лет после принятия ст. 1619 «Уложения»).

Начиная с 1917 года, экономика первого в мире социалистического государства (СССР) развивалась в условиях планового управления, что впоследствии стало одним из ограничителей перехода к рыночной экономике. Для обеспечения поэтапной трансформации централизованной системы управления в рыночную экономику в 1990 году был образован специальный орган — Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. С 2004 года уполномоченным федеральным органом исполнительной власти Российской Федерации в сфере конкуренции является Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России).

Гласность и прозрачность размещения государственных заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, а также рациональное и экономное использование бюджетных средств в сфере размещения заказов с середины 2000 годов обеспечивалась Федеральным законом №94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о размещении заказов) . По официальным данным, объем экономии. К бюджетных средств за время действия Закона о размещении заказов превысил 1,5 триллиона рублей .

В 2014 году вместо него вступил в силу федеральный закон от 05.04.2013 г. №44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных 11 нужд» (далее — Закон о контрактной системе) .

Одна из мер обеспечения эффективного использования средств бюджетов всех уровней — проведение государственных закупок в форме открытых аукционов в электронной форме (далее — ОАЭФ). При проведении электронных аукционов должны быть исключены контакты между участниками торгов, а также любые контакты заказчиков и исполнителей государственного (муниципального) заказа до завершения всех процедур. Указанные меры призваны устранить возможность преступного соглашения между участниками торгов, чтобы те, в свою очередь, в честной борьбе предлагали лучшую цену и качество товаров (услуг) заказчикам.

Рассмотрим один из способов, применяемый недобросовестными участниками торгов в ходе ОАЭФ — незаконные соглашения хозяйствующих субъектов конкурентов по поддержанию цен на торгах (далее — Соглашения, картели), которые наносят существенный ущерб государству в целом, и отдельным государственным заказчикам, в частности.

Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) указанные Соглашения признаются противозаконными . Заключение Соглашения, а равно участие в нем, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20000 до 50000 рублей, либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей .

В 2012 году впервые в российское законодательство было введено понятие «картель». Соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах при проведении аукционов на поставку товаров (услуг) для государственных и муниципальных нужд, признаются картелем.

Проведенный анализ выявил основные методы реализации картеля по поддержанию цен на электронных торгах:

— ограничение участия — конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать своё предложение, чтобы победил определённый участник;

— подача неконкурентоспособного предложения — конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определённый участник;

— сговор участников (не менее трех) открытого аукциона против других участников торгов.

Согласие на ограничение участия или неконкурентоспособное предложение осуществляется в обмен на другой контракт (ротация конкурсных предложений), субподряд или денежные выплаты. Например, участники сговора могут распределить между всеми фирмами денежные суммы от определенной группы договоров приблизительно поровну или в соответствии с размерами каждой компании.

Анализ показывает, что особое внимание необходимо уделить третьему методу реализации картеля на торгах, который используется в последнее время на ОАЭФ. Это сговор трех участников (поставщиков) против других участников торгов. Среди участников открытых аукционов в электронной форме данная схема участия в торгах получила название «таран».

Схема «таран» реализуется следующим образом. Двое из участников картеля в течение короткого промежутка времени (на первых минутах торгов) поочередно снижают цену лота на существенную величину, пока не убеждаются, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы. Далее третий участник сговора на последних секундах аукциона предлагает цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона.

По итогам рассмотрения вторых частей поступивших заявок документация двух хозяйствующих субъектов, которые существенно снижали цену, признаются не соответствующей требованиям проведения торгов в связи с отсутствием необходимых документов (или предоставлением документов, не соответствующих требованиям Закона), что делает невозможным заключение с ними государственных контрактов.

В результате после каждого аукциона государственный контракт заключается государственным заказчиком с третьим участником Соглашения.

В схеме «таран» роли участников могут поочередно распределяться. В частности, могут быть две компании, которые всегда осуществляют демпинг, а третья заключает государственный (муниципальный контракт). В ином случае участники сговора могут распределить между собой аукционы (лоты) и каждый будет поочередно исполнять отведенную ему преступную роль. Рассмотрим несколько примеров.

Пример № 1. Дело в отношении 3 хозяйствующих субъектов (Участник 1, Участник 2, Участник 3). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель) . Предмет торгов — продукты питания. Участники торгов 1, 2 и 3 в ходе участия в аукционах применяли схему «таран». Каждому участнику сговора была отведена своя роль. В частности, Участник 3 участвовал в торгах только для того, чтобы демпинговать начальную максимальную цену контракта. Общество по результатом исследованных торгов никогда не заключало государственные (муниципальные) контракты. В свою очередь, участники I и 2 поочередно заключали государственные (муниципальные) контракты и исполняли их.

Реализуя преступную схему, хозяйствующие субъекты заключили с государственными (муниципальными) заказчиками контракты на общую сумму 32,9 млн. рублей.

В качестве доказательств по антимонопольному делу были использованы следующие факты:

— юридический и фактический адреса участников 2 и 3 совпадали с адресом участника 1, указанным в аукционной документации;

— вход на сайт электронной площадки во время проведения аукционов, а также подача заявок с одного IР-адреса;

— в ходе подготовки и участия в аукционах участники 1, 2 и 3 преднамеренно (по заранее определенной очередности) исключали возможность положительного рассмотрения вторых частей заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов. Для этого до окончания приема заявок участниками сговора производилась замена документов, предусмотренных Законом о размещении заказов, в личных кабинетах торговой площадки с целью отклонения данных компаний по вторым частям заявок после проведения аукциона. В частности, производилась замена выписок из ЕГРЮА на аналогичные выписки или иной документ. В результате этих действий их заявки признавались не соответствующими, а контракт перенаправлялся следующему участнику картеля;

Решение ФАС России по этому делу поддержано судами трех инстанций. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 3,6 млн. рублей. По материалам антимонопольного дела Следственной частью Главного управления МВД России по Уральскому Федеральному округу было возбуждено уголовное дело по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Пример №2. Дело в отношении 7 хозяйствующих субъектов. (Участники торгов 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель). Предмет торгов — средства реабилитации для инвалидов. Картель в ходе участия в аукционах также применял схему «таран». Вместе с тем роли участников картеля были распределены несколько иным образом, чем описано в примере № 1. В частности, в примере №2 контракт всегда заключался с одним из участников картеля. Иные участники картеля создавали лишь видимость конкуренции. С помощью преступной схемы было заключено государственных контрактов на общую сумму более 71 млн. рублей.

В качестве доказательств по антимонопольному делу были использованы следующие факты:

— участники сговора часто входили на сайты электронных торговых площадок с одинаковых IР-адресов;

— в документации, размещенной на электронной торговой площадке, указывали совпадающие номера телефонов и адреса электронной почты;

— при подготовке заявок на участие в торгах участники картеля путались в своих наименованиях или адресах. В частности, в документации участника 7 в графе «Полное наименование» вместо собственного названия указано наименование конкурента — участника 2;

— в ходе участия в торгах компании осуществляли замену аукционной документации с одинаковых логинов;

— документы и информацию, полученные из МВД России по результатам обследования помещений участников картеля;

— все компании, кроме участников 2 и I 4, в своей основной деятельности (установленной учредительными документами) не занимаются поставками средств реабилитации для инвалидов. Их основная деятельность: растениеводство и консультирование по аппаратным средствам вычислительной техники; оптовая торговля непереработанными овощами, фруктами и орехами; оптовая торговля картофелем;

— оптовая торговля зерном; копирование записанных носителей информации.

Решение ФАС России по делу подержано Арбитражным судом города Москвы. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 7,4 млн. рублей. Материалы антимонопольного дела направлены в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Выявление картелей в настоящее время невозможно без применения последних достижений средств коммуникации (техники), соответствующего программного обеспечения и изучения больших массивов информации. Важной задачей контрольных и правоохранительных органов является анализ многочисленных взаимозависимых фактов и действий участников сговора с целью изобличения факта сговора и установления роли каждого из его участников.

В настоящее время количество государственных и муниципальных заказчиков исчисляется сотнями тысяч, а ежегодные объемы расходов бюджета, осуществляемые через процедуру проведения торгов — в триллионах рублей. Именно поэтому рассмотренные в статье примеры, по мнению автора, убедительно доказывают, что вопросы конкуренции при размещении государственного заказа требуют постоянного внимания со стороны государства и являются одним из наиболее важных направлений деятельности контрольных и правоохранительных органов.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *