Принцип взаимности

Принцип взаимности в международном гражданском процессе

Принцип взаимности используется в международном гражданском процессе, в частности, при решении следующих вопросов:

  • процессуальные права и обязанности иностранных лиц, их гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность. На основании принципа взаимности такие права и обязанности могут признаваться или не признаваться. Например, согласно ст. 163 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. № 105 «иностранные граждане пользуются в румынских судах по делам, затрагивающим отношения в сфере международного частного права, теми же льготами, освобождениями и скидками в отношении налогов и иных процедурных расходов, а также бесплатной юридической помощью в том же объеме и на тех же условиях, что и румынские граждане, при наличии взаимности со стороны государства гражданства или места жительства заявителей». В свое время примеч. 2 к п. 8 постановления от 11 ноября 1922 г. «О введении в действие гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р.» гласило: «Иностранные юридические лица, не имеющие разрешения на производство операций в Р.С.Ф.С.Р., пользуются правом на судебную защиту в Р.С.Ф.С.Р. по претензиям, возникающим вне пределов Р.С.Ф.С.Р. и относящимся к ответчикам, пребывающим в ее пределах не иначе как на началах взаимности»;
  • определение правил международной подсудности и компетенции. На основании принципа взаимности такие правила могут применяться по-разному (так, в соответствии с § 56 Указа Президиума Венгрии 1979 г. № 13 «если настоящий Указ не предусматривает иное, юрисдикция венгерского суда или иного учреждения исключена… б) по таким делам против иностранного гражданина, освобожденного от юрисдикции в силу того, что он является действующим в Венгрии дипломатическим представителем или по другим основаниям, какие не могут быть возбуждены в Венгрии согласно международному договору или на основании взаимности»),
  • caulio iudicatum solvi (обеспечение оплаты судебных расходов)1Например, ст. 32 Закона Турции 1982 г. № 2675 о международном частном праве и международном гражданском процессе предусматривает: «Иностранные физические и юридические лица, являющиеся истцами, участниками разбирательства в турецком суде или взыскателями, ходатайствующими о принудительном исполнении судебного решения, обязаны предоставить способом, определенным судом, гарантии по оплате расходов на разбирательство и исполнение, а также по возмещению убытков противной стороны. Однако суд может в зависимости от существа и обстоятельств разбирательства или исполнительного производства освободить истца, участника разбирательства или взыскателя от предоставления гарантий на основе взаимности».;
  • правовой статус документов, исходящих от соответствующих иностранных органов (согласно ст. 162 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. № 105 «освобождение от легализации предоставляется в силу закона, международного соглашения, участником которого является Румыния, либо на основе взаимности»);
  • иммунитет иностранного государства и его собственности, а также дипломатический иммунитет. На основании принципа взаимности такой иммунитет может признаваться или не признаваться (согласно ст. 19 Кодекса МЧП Туниса 1998 г. «при условии взаимности иностранное государство, так же как юридическое лицо публичного права, действующее во имя своего суверенитета или за свой счет в своем качестве публичной власти, пользуется иммунитетом от юрисдикции во всех тунисских судах»);
  • предоставление бесплатной юридической помощи (согласно § 50 Закона Чехии 1963 г. № 97 о МЧП и процессе «иностранцы имеют право на освобождение от оплаты судебных расходов и внесения (обеспечительного) аванса, а также на назначение бесплатного адвоката, если гарантирована взаимность (со стороны соответствующего иностранного государства)»,
  • приостановление рассмотрения дела ввиду такого обстоятельства, как lis alibi pendens (наличие рассмотрения дела между теми же сторонами с теми же требованиями и по тем же правовым основаниям в иностранном государстве) (так, в соответствии со ст. 80 действующего в Сербии Закона 1982 г. о разрешении коллизий законов с правилами других стран в определенных отношениях «суд… приостанавливает процесс по требованию стороны, если такой же спор по тому же правовому основанию и между теми же сторонами рассматривается в иностранном суде, а именно:
    1. если дело в отношении такого спора было возбуждено в иностранном суде первоначально;
    2. если речь идет о рассмотрении спора, который не относится к исключительной компетенции суда Союзной Республики Югославии;
    3. если имеет место взаимность»);
  • исполнение судебных поручений и оказание правовой помощи. Например, ст. 4 Закона Южной Кореи 1991 г. о международном судебном содействии по гражданским делам № 4342 предусматривает: «Если государство, к которому принадлежит иностранный суд, обращающийся с поручением о судебном содействии, гарантирует, что оно выполнит любое поручение о судебном содействии, с которым обращается суд Республики Корея в отношении тех же самых или подобных вопросов, настоящий Закон применяется, даже если международный договор, относящийся к судебному содействию (между Республикой Корея и этим государством), не заключен». Является очевидным, что принцип взаимности может очень серьезно влиять на исполнение судебных поручений или оказание правовой помощи;
  • признание и (или) приведение в исполнение решений иностранных судов. Принцип взаимности применительно к таким вопросам часто используется многими государствами и очень сильно влияет на порядок признания и (или) приведения в исполнение в них иностранных судебных решений. В этой связи следует отметить, что п. 6 ст. 1 «Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом» Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» также предусматривает: «Решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом»;
  • признание и (или) исполнение иностранных арбитражных решений. Необходимо отметить, что при ратификации Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. СССР сделал следующее заявление: «Союз Советских Социалистических Республик будет применять положения настоящей Конвенции в отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государств, не являющихся участниками Конвенции, лишь на условиях взаимности» (Указ Президиума Верховного Совета СССР от 10 августа 1960 г. «О ратификации Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»). Однако сегодня следует руководствоваться не этим заявлением, а п. 1 ст. 35 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»: «Арбитражное решение, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного ходатайства приводится в исполнение…»

Причина того, почему в международном гражданском процессе перечень вопросов, применительно к которым используется принцип взаимности, является более детальным, нежели перечень таких вопросов в коллизионном регулировании или в материально-правовой регламентации частных отношений с иностранными элементами, объясняется весьма просто.

Во-первых, в международном гражданском процессе, в отличие от коллизионного права, имеется гораздо большее количество отличающихся друг от друга правовых институтов. В коллизионном праве все сводится к случаям разумности или целесообразности применения соответствующего иностранного права и к ряду исключений из таких случаев. Поэтому распространение принципа взаимности в коллизионном праве является производным от этих немногих случаев и исключений. В международном же гражданском процессе используется большее количество разноплановых правовых институтов, ввиду чего перечень вопросов, применительно к которым в нем может использоваться принцип взаимности, оказывается более детальным.

Во-вторых, хотя в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом количество отличающихся друг от друга правовых институтов является гораздо большим, нежели в международном гражданском процессе, эти материально-правовые институты по своей частноправовой природе в принципе однотипны даже в праве разных государств. Между тем правовые институты международного гражданского процесса имеют публично-правовую природу и ввиду этого в разных государствах могут сильно отличаться друг от друга. Кроме того, они более важны и интересны для государств, нежели частноправовые институты, ввиду чего государства уделяют их функционированию больше внимания, в том числе в контексте вопроса о взаимности.

Следует подчеркнуть особую роль института взаимности применительно к признанию и (или) приведению в исполнение решений иностранных государственных судов. Его современная значимость в праве России обусловливается особенностями исторического развития регулирования вопроса о признании и (или) приведении в исполнение таких решений.

Так, советское право всегда исходило из того, что решения иностранных государственных судов признаются и приводятся в исполнение в СССР только в том случае, если это предусмотрено международным договором СССР (при этом решения, не требовавшие принудительного исполнения, признавались также в случаях, предусмотренных законодательством СССР). В отсутствие международного договора с каким-либо государством привести в исполнение в СССР решения судов этого государства было невозможно в принципе.

Такой подход по-прежнему во многом закреплен в российском праве. Согласно ч. 3 ст. 6 «Обязательность судебных постановлений» Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» «обязательность на территории Российской Федерации постановлений судов иностранных государств, международных судов и арбитражей определяется международными договорами Российской Федерации».

Аналогичное правило содержится в ч. 1 ст. 409 «Признание и исполнение решений иностранных судов» ГПК РФ 2002 г.: «Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации» (при этом в ГПК РФ отдельно говорится о признании иностранных судебных решений, не требующих принудительного исполнения).

АПК РФ 2002 г. сделал по сравнению с этими двумя законами шаг вперед, указав на возможность признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений не только тогда, когда это установлено международными договорами России, но и когда это предусмотрено ее федеральными законами: «Решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды), решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающем при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом» (ст. 241 «Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений»).

Однако ни в одном из этих нормативных актов не говорится о принципе взаимности. Правда, изначально о нем упоминалось в проектах ныне действующих АПК РФ и ГПК РФ, рассматривавшихся в Государственной Думе России, но в ходе принятия данных кодексов указание на принцип взаимности из них исключили.

В связи с вышесказанным в современном российском праве продолжает иметь актуальность следующий вопрос: если у России не имеется международного договора с каким-либо государством, которым предусматривается возможность признания и (или) приведения в исполнение решений государственных судов, то возможно ли признание и (или) приведение в исполнение решений судов такого государства в России?

Первоначально с начала 90-х гг. прошлого века суды отвечали на данный вопрос отрицательно. Однако 7 июня 2002 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда России приняла определение № 5-Г02-64, в котором было указано:

«Решением Верховного Суда Юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 16 октября 2000 г. по делу № 1241 был удовлетворен иск Московского Народного Ванка Лимитэд (г. Лондон) о взыскании с Государственного учреждения «Межотраслевой научно-технический комплекс «Микрохирургия глаза» имени академика С.Н. Федорова Минздрава РФ» денежных средств.

Московский Народный Банк Лимитэд (г. Лондон) обратился в Московский городской суд с ходатайством о признании и приведении в исполнение указанного решения Верховного Суда Юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

Московский городской суд принял определение от 5 апреля 2002 г. о прекращении производства по делу по указанному ходатайству по п. 1 ст. 219 ГПК РСФСР, указав на то, что при отсутствии международного договора между Российской Федерацией и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии о взаимном признании и исполнении решений по гражданским делам дело по ходатайству Московского Народного Банка Лимитэд (г. Лондон) о признании и приведении в исполнение решения Верховного Суда Юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 16 октября 2000 г. суду неподведомственно…

Международный договор с Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии о признании и принудительном исполнении решений действительно в настоящее время не заключен, но это не является основанием для отказа в рассмотрении российскими судами ходатайств заинтересованных лиц о признании и исполнении решений иностранных судов…

Судебная коллегия полагает, что ходатайство о признании и исполнении иностранного судебного решения может быть удовлетворено компетентным российским судом и при отсутствии соответствующего международного договора, если на основе взаимности судами иностранного государства признаются решения российских судов. В связи с этим при разрешении настоящего дела суду следует проверить, имели ли место случаи признания решений российских судов судами Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии или по законодательству этого государства такие случаи исключаются».

Данный подход Верховного Суда России можно охарактеризовать как новаторский и даже революционный: ранее подобного в практике отечественных судов еще не было.

Важно отметить, что после принятия такого определения принцип взаимности применительно к признанию и (или) приведению в исполнение иностранных судебных решений стал широко использоваться не только судами общей юрисдикции, но и государственными арбитражными судами. Сегодня, несмотря на отсутствие упоминания о принципе взаимности в АПК РФ, эти суды данный принцип достаточно активно применяют, и ВАС РФ в этом их поддерживает:

«…Как следует из содержания оспариваемых судебных актов, суды правильно определили процессуальные и материальные основания признания иностранного судебного акта: статья 241 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; пункт 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации; общепризнанный принцип международной вежливости, предписывающий государствам относиться к иностранному правопорядку вежливо и обходительно; принцип взаимности, предполагающий взаимное уважение судами различных государств результатов деятельности каждого; международные договоры Российской Федерации (Соглашение о партнерстве и сотрудничестве Россия — Европейский Союз, статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года).

Кроме того, выводы судов не противоречат сложившейся практике как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции, свидетельствующей об исполнении судебных актов в отсутствие двустороннего международного договора, что само по себе не является препятствием для признания и приведения в исполнение на территории Российской Федерации решения иностранного государственного суда. Судами также выявлены примеры взаимного исполнения решений государственных судов Российской Федерации на территории Королевства Нидерландов» (определение ВАС РФ от 7 декабря 2009 г. № ВАС-13688/09).

Такой подход, безусловно, заслуживает в современных российских условиях одобрения и поддержки: благодаря ему создаются дополнительные возможности для защиты в России интересов соответствующих кредиторов.

Однако рассматривать данный принцип в качестве панацеи применительно к вопросу о приведении в исполнение в России решений иностранных государственных судов не следует: сама его природа обусловливает для иностранных судебных решений, которые приводятся в исполнение в России, немалые проблемы. Именно поэтому данный принцип подвергается критике, например, в Германии, в праве которой его использование имеет очень давнюю историю:

«В международном гражданском процессуальном праве часто встречается требование обеспечения взаимности. На первый взгляд это становится ясным в аспекте равенства между государствами. Мы обращаемся с иностранцем точно так же, как его собственное государство обращается с гражданином Германии; мы признаем решение иностранного суда лишь тогда, когда государство, суд которого вынес это решение, признает решения германских судов. Таким образом, одно государство пытается воздействовать на другое государство самостоятельно или способствовать на основе заключения международных договоров развитию международного правового оборота и достижению равенства на высшем уровне. Однако в действительности слишком часто наблюдается в качестве результата застой на низшем уровне.

Для сторон, которым международный гражданский процесс должен служить, наступает существенное ухудшение правовой защиты, когда государство по сверхиндивидуальным политико-правовым мотивам отказывается признавать решения иностранных судов или же обращается с иностранной стороной процесса хуже, чем с гражданином своей страны в аналогичной ситуации. Даже если настаивание на обеспечении взаимности и не противоречит международному праву… тем не менее несправедливо ставить иностранных граждан (и часто на выступающую вместе с ними германскую сторону!) в процессуально невыгодное положение, поскольку они вряд ли могут оказать влияние на поведение иностранного государства. Настаивать на обеспечении взаимности неблагоразумно и с национальной точки зрения… В литературе поэтому уже долгое время настойчиво говорят о необходимости отказаться в рамках международного гражданского процессуального права от требования обеспечения взаимности…»2Шак X. Международное гражданское процессуальное право: Учебник: Пер. с нем. М., 2001. С. 16-17.; «На первый взгляд данная идея, стремящаяся к установлению равенства между государствами за пределами международных договоров… кажется разумной. Однако требование взаимности вряд ли является пригодным средством для достижения этой цели…

Требуя обеспечения взаимности, оба государства ожидают, что первый шаг в этом направлении сделает другое государство… Признающее государство может также попасть в неприятную ситуацию понуждения к действию…»

Принцип взаимности применительно к приведению в исполнение иностранных судебных решений подвергался критике и в отечественном праве еще 140 лет назад:

«Требование этого условия служит лучшим выражением того, как смотрят до сих пор на вопрос исполнения иностранных судебных решений. Требование условия о взаимности равносильно заявлению убеждения, что допущение приведения иностранных судебных решений в исполнение более выгодно для жителей иностранного государства.

Только при существовании подобного убеждения может родиться мысль, что государства, соглашаясь на счет этого предмета, как бы отказываются от каких-то прав, как будто принимают на себя какое-то бремя и соглашаются нести его только до тех пор, пока то же будет соблюдаемо противною стороною.

Мы уже говорили, какое заблуждение заключается в таком воззрении, а между тем это заблуждение пустило глубокие корни. Ни одно из государств, указанных выше, не допускает исполнения иностранных судебных решений, пока в иностранных государствах не будет также признана обязательная сила его решений. Государства как будто выжидают, чтобы кто-либо из них показал пример, решившись признать силу за решениями иностранных судов. Но какой-то ложный стыд удерживает от такого шага. По-видимому в международных отношениях господствует убеждение, что признание обязательности иностранных решений равносильно признанию, что иностранные суды вполне правильно решают судебные дела, и наоборот, недопущение обязательности этих решений означает недоверие к иностранным судам. Поэтому государства не решаются выказать доверия к чужим судебным учреждениям, пока не получат удостоверения, что такое же доверие одновременно будет выказано противною стороною»3Марков П. О приведении в исполнение решений судебных мест иностранных государств // Журнал Министерства юстиции. 1864. Год шестой. Т. XXII. С. 43-45..

Критикуется он и сегодня:

«Как свидетельствует практика зарубежных стран, правило о взаимности малоэффективно и создает больше проблем (в особенности из-за сложностей доказывания взаимности), чем обеспечивает достижение целей, ради которых оно вводится. Более того, возможны парадоксальные ситуации. Предположим, законодательства некоторых стран содержат положения об исполнении на условиях взаимности, однако в практике их отношений нет соответствующих позитивных примеров. При формальном подходе, в особенности если суды каждого государства в качестве доказательства взаимности будут требовать указания на факт исполнения своего решения органами другого государства, такие страны никогда не достигнут положения, при котором решения их судов будут приводиться в исполнение в силу принципа взаимности. Другой пример: германский гражданин за пределами Германии получил судебное решение против своего соотечественника. Однако добиться принудительного исполнения в Германии он не смог — в государстве, где это решение было принято, постановления германских судов не исполнялись. Таким образом, отказ от этого правила (например, в Швейцарии и в Бразилии) не случаен и, конечно же, он не может рассматриваться в качестве общепризнанного принципа международного права»4Елисеев Н.Г. Принцип международной вежливости как предпосылка приведения в исполнение иностранных судебных решений // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 1. С. 77..

Возможно, российскому праву следует отнестись с вниманием к следующей идее: «Еще лучше было бы, если бы законодатель последовал примеру Закона Швейцарии о международном частном праве и совсем отменил требование взаимности. Для отражения экономического вторжения со стороны государства, вынесшего судебное решение, достаточно предпосылок для компетенции по признанию судебных решений и оговорки о публичном порядке…»

И хотя при использовании принципа взаимности применительно к признанию и (или) приведению в исполнение решений иностранных государственных судов действительно существует много проблем, в современной России признание и (или) приведение в исполнение таких решений на основе данного принципа является гораздо более предпочтительным, нежели отказ в таком признании и (или) приведении в исполнение со ссылкой на отсутствие международного договора России с государством, суд которого вынес соответствующее решение. Иными словами, использование в данном случае принципа взаимности, при всех его недостатках, — выбор «меньшего зла».

Более того, при использовании такого принципа взаимности применительно к признанию и (или) приведению в исполнение решений иностранных государственных судов следовало бы исходить из презумпции наличия взаимности, которая должна быть опровергнута лицом, против которого вынесено решение.

Однако в российской судебной практике к использованию такой презумпции пока что было выражено отрицательное отношение, в том числе со ссылкой на невозможность применения ст. 1189 ГК РФ по аналогии. Так, Верховный Суд России в определении от 13 сентября 2002 г. по делу № 5-Г02-119 о признании в России решения Кельнского суда первой инстанции от 30 мая 2001 г. (им было открыто конкурсное производство в отношении имущества общества «Носта Металльхандельс ГмбХ») указал: «Ссылке на статью 1189 части третьей ГК РФ судом дана оценка. Данная статья в настоящем случае неприменима, так как она регулирует вопросы применения иностранного права при разрешении споров по существу. По данному же делу рассматривается вопрос о признании и приведении в исполнение решения, вынесенного иностранным судом по разрешенному по существу спору». Подобный подход поддержки не заслуживает.

Далее, следует отдельно отметить, что институт реторсий используется также и в международном гражданском процессе.

Согласно ч. 4 ст. 398 «Процессуальные права и обязанности иностранных лиц» ГПК РФ «Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций».

Аналогичное правило содержится в ч. 4 ст. 254 «Процессуальные права и обязанности иностранных лиц» АПК РФ: «Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении иностранных лиц тех иностранных государств, в которых введены ограничения в отношении российских организаций и граждан».

Соотношение принципа взаимности и реторсий в международном гражданском процессе является mutatis mutandis таким же, как и в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом.

В заключение можно отметить, что в российском праве предстоит еще ответить на многие вопросы, связанные с использованием юридического принципа взаимности применительно к международному гражданскому процессу, регулирование которого начало серьезно развиваться в современной России только 20 лет назад.

Закон страны суда – привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение «местного» права, права того государства, чей суд рассматривает дело. Правоприменительные органы государства должны руководствоваться правом своей страны, несмотря на то что правоотношение связано с иностранным правопорядком. Коллизионный вопрос решается в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частно‑правовой спор. Закон страны суда – широко распространенная в практике формула прикрепления.

Изначальный текст ФГК содержал только односторонние коллизионные нормы и во всех случаях предусматривал применение исключительно права страны суда. До недавнего времени в практике английских судов разрешение спора на основе закона суда являлось общим правилом, а применение иностранного права – исключением.

В современном законодательстве (в том числе отечественном) формулировка «право страны суда» применяется довольно редко. Имеет место тенденция заменять этот термин выражением «монгольское право», «швейцарское право», «российское право». Смысл подобной замены неясен, и такая терминология не может быть признана удачной, поскольку существует общий коллизионный принцип «право страны суда», предполагающий применение национального права (если дело слушается в российском суде, то, соответственно, применяется российское право).

При определении права, подлежащего применению к частно‑правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с «местным» правом, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ; ст. 3.1 Указа Венгрии). В законодательстве большинства государств предусмотрено, что если «в разумные сроки» не удалось установить содержание иностранного права, суд решает дело на основании своего национального права: «Если судье… не удалось установить содержание иностранного права, применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев… При их отсутствии применяется итальянское право» (ст. 14.2 Закона о реформе МЧП Италии).

Как правило, национальное право применяется при решении вопросов ограничения и лишения дееспособности, безвестного отсутствия и объявления умершими иностранных физических лиц, при решении вопросов расторжения брака (Швейцария, Чехия, Россия): «Условия и юридические последствия объявления лица безвестно отсутствующим определяются по швейцарскому праву».

Терминология «право страны суда» используется главным образом в специальном законодательстве. В соответствии со ст. 424 КТМ РФ к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных таким залогом, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор. Закон КНР о морской торговле (1992 г.) предусматривает применение права «места нахождения суда, рассматривающего дело»:

– к связанным с судном привилегированным требованиям;

– к возмещению ущерба, возникшего в результате столкновения судов в открытом море;

– к пределам ответственности за возмещение убытков на море.

Большинство национальных кодификаций МЧП предусматривает применение права страны суда в качестве альтернативной формулы прикрепления в двусторонних коллизионных нормах: например, в отношении обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, стороны могут договориться о применении права страны суда (ст. 1223 ГК РФ). В современном законодательстве коллизионная привязка к праву страны суда имеет субсидиарный характер. После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда (п. 3 ст. 1219 ГК РФ; ст. 132 Закона о МЧП Швейцарии).

Отсылка к закону суда привлекательна для правоприменительных органов – она позволяет на законных основаниях применять местное право, что значительно упрощает и ускоряет процесс. Однако применение закона суда фактически не учитывает наличие иностранного элемента в правоотношении, может привести к извращению его содержания, некорректному разрешению спора, самое главное – к отказу за рубежом в признании и исполнении судебного решения.

Общепризнанная сфера действия закона суда – это МГП. Однако в настоящее время в международных договорах и национальных законах закрепляется возможность применения иностранного процессуального права при исполнении иностранных судебных поручений, признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений, определении гражданско‑процессуального статуса лиц.

Взаимность и реторсия в коллизионном праве

Взаимность в коллизионном праве

Проблема взаимности непосредственно связана с такой объективностью современного мира, как взаимозависимость государств. Обе стороны должны стремиться к развитию экономических, научно-технических, культурных и иных связей на началах равноправия. Равноправие находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов. Без этого сотрудничество между странами невозможно.

Понятие принципа взаимности в международном частном праве:

  • в широком смысле — взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве;
  • в узком смысле — предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования).

Пример

Например, российский гражданин поехал отдыхать со своей семьей в Карловы Вары (Чехия) на купленном им в России автомобиле. Право собственности возникло в России, но оно полностью признается и в других государствах, если, конечно, машина не была ранее украдена и незаконно ввезена в Россию. Чешский турист приехал в Санкт-Петербург на своей машине. И в том и другом случае в одном государстве взаимно признается действие правовой системы другого государства и тех субъективных прав, которые возникли у лица на основе применения законодательства другого государства. Во всех подобных случаях следует говорить о взаимности в широком смысле.

Сущность взаимности в международном частном праве:

  • предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве.

Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определенные сложности.

Обычно под взаимностью понимается

  • взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и
  • взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в российском законодательстве понимается предоставление одним государством (или группой государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому государству такого же режима (ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.). Принцип взаимности является одним из основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности.

В области международного частного права различают два вида взаимности:

1) материальную;

Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица (т.е. по принципу «ты — мне, я столько же — тебе»).

2) формальную.

При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане:

  • иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве;
  • иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства.

Например, если в одной стране на всей ее территории иностранцам не предоставляется право частной собственности на землю сельскохозяйственного назначения или лесные угодья, то это не означает, что гражданин такого государства не будет пользоваться этими же правами в другом государстве, где подобные ограничения для иностранцев не установлены.

По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре.

Подробнее

В некоторых российских законодательных актах прямо предусмотрена необходимость соблюдения принципа взаимности в отдельных областях (в законах о патентах, товарных знаках, селекционных достижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племенном животноводстве). Можно привести и другой пример. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно находящиеся на территории РФ, имеют право на получение компенсационных выплат согласно Закону об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств 2002 г. Однако временно находящиеся на территории РФ граждане иностранного государства имеют такое право лишь в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам РФ.

Принцип взаимности используется в различных двусторонних международных договорах, заключенных Россией с другими государствами (например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г., в Соглашении о торговых и коммерческих отношениях между Россией и Канадой 1992 г. и др.).

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ — на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Используется ли принцип взаимности в отношении применения в России иностранного права? Как уже отмечалось выше, в силу целого ряда коллизионных норм международных договоров России и внутреннего законодательства должно применяться иностранное право. Наличие взаимности не является необходимой предпосылкой для применения иностранного права.

В ст. 1189 ГК РФ предусмотрено следующее:

«1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».

Из приведенного текста ст. 1189 следует, что требование наличия взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права. Применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. Таким образом, ГК РФ устанавливает презумпцию наличия взаимности.

Из приведенного положения ст. 1189 следует сделать вывод о том, что при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть приняты судом.

Реторсия

Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией.

Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

Цель применения реторсии:

  • восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству.

Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Часть третья ГК РФ содержит общее правило по вопросу о реторсии, согласно которому Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).

Подробнее

Возможность применения реторсии установлена рядом законодательных актов. Так, в соответствии с ГПК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций (п. 4 ст. 398 ГПК РФ).

Аналогичное правило установлено п. 4 ст. 254 АПК РФ.

Возможность применения ответных ограничений приобретает особое значение в связи с тем, в каком сложном положении оказались после распада СССР в некоторых странах наши соотечественники. Основные направления государственной политики Российской Федерации в отношении соотечественников, проживающих за рубежом, предусматривают в необходимых случаях соответствующие меры, допускаемые современным международным правом и используемые в мировой практике, по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников. К числу таких мер относится сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам соответствующих государств, осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации.

В области внешнеторговой деятельности применение ответных мер предусмотрено Законом об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003г., в котором предусматривается, что Правительство РФ может вводить ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Такие ограничения вводятся, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации, предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц, не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов, не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических и юридических лиц этого государства на территории РФ (ч. 1 ст. 40). Ограничительные меры вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 40).

Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.

1. Принцип законности (соответствие Конституции, ФЗ и т.д.).

2. Принцип справедливости (наказание и иные меры должны соответствовать характеру преступления, степени общественной опасности, обстоятельствам совершения и личности преступника).

3. Принцип осуществления правосудия только судом.

4. Принцип независимости судей (ведение дела, руководствуясь только законом и внутренним убеждением).

5. Принцип равенства всех перед судом и законом (равенство прав и свобод человека и гражданина гарантируется независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным организациям и т.д.).

6. Принцип обеспечения права граждан на судебную защиту (право граждан на защиту прав в суде).

7. Принцип обеспечения права подозреваемого и обвиняемого на защиту (приглашение, назначение, замена защитника, оплата его труда).

8. Национальный язык судопроизводства (судопроизводство ведется на русском языке или на языке большинства населения данной местности, где оно проводится).

9. Принцип состязательности сторон (в судебном разбирательстве участвует две равноправных стороны, представляющих свои интересы).

10. Принцип участия граждан в осуществлении правосудия (в роли присяжных заседателей).

11. Принцип открытого разбирательства:

— гласность (кроме заседания, представляющего государственную, коммерческую или личную тайну)

— публичность (вне зависимости от гласности, решение судом оглашается публично)

12. Принцип презумпции невиновности (обвиняемый признается невиновным, пока его виновность не будет доказана и установлена вступившим в силу приговором суда)

13. Принципы законности и компетентности суда (суд способен вершить подлинное правосудие, если он законен, компетентен, независим, беспристрастен).

14. Принцип соблюдения прав и свобод человека и гражданина (любой человек и гражданин, права и свободы которого, по его мнению, нарушаются, вправе обратится в уполномоченные органы для осуществления мер по защите своих законных прав и интересов.Уполномоченные органы осуществляют эти меры так же с соблюдением прав человека и гражданина).

15. Принцип обязательности судебных решений и судьи (судебное постановление выносится от имени государства и в обязательности исполнения приравнивается к закону.Решение суда считается истинным до тех пор, пока оно не отменено в порядке, установленном законом).

Принцип беспристрастности – Судебная власть самостоятельна, она не зависит от других видов власти – исполнительной и законодательной. У судей целый ряд гарантий связанных с неприкосновенностью, несменяемостью что позволяет им быть независимыми в принятии решений. Суды финансируются из средств федерального бюджета, а не из субъектового, что позволяет судам сохранять свою независимость. Обеспечивается состязательность сторон (в судебном разбирательстве участвует две равноправных стороны, представляющих свои интересы).

Из Уголовного кодекса РФ:

Принцип законности

1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.

2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.

Принцип равенства граждан перед законом

Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

Принцип вины

1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

Принцип справедливости

1. Наказаниеприменяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.

Принцип гуманизма

1. Уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека.

2. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства.

Как законодатель гарантирует и обеспечивает независимость судьи:

Существует система гарантий прописанных в ряде законодательных актов РФ, а именно – Конституция РФ, ФКЗ «О судебной системе РФ», закон «О статусе судей в Российской Федерации»

Суды финансируются исключительно из средств федерального бюджета, а не из субъектового бюджета, что позволяет судам сохранять свою независимость.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ ЗАКОН

О СУДЕБНОЙ СИСТЕМЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Судебная власть самостоятельна и действует независимо от законодательной и исполнительной властей.

Самостоятельность судов и независимость судей:

1. Суды осуществляют судебную власть самостоятельно, независимо от чьей бы то ни было воли, подчиняясь только Конституции Российской Федерации и закону.

2. Судьи, присяжные и арбитражные заседатели, участвующие в осуществлении правосудия, независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и закону. Гарантии их независимости устанавливаются Конституцией Российской Федерации и федеральным законом.

3. В Российской Федерации не могут издаваться законы и иные нормативные правовые акты, отменяющие или умаляющие самостоятельность судов, независимость судей.

4. Лица, виновные в оказании незаконного воздействия на судей, присяжных и арбитражных заседателей, участвующих в осуществлении правосудия, а также в ином вмешательстве в деятельность суда, несут ответственность, предусмотренную федеральным законом. Присвоение властных полномочий суда наказывается в соответствии с уголовным законом.

Равенство всех перед законом и судом:

1. Все равны перед законом и судом.

2. Суды не отдают предпочтения каким-либо органам, лицам, участвующим в процессе сторонам по признакам их государственной, социальной, половой, расовой, национальной, языковой или политической принадлежности либо в зависимости от их происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, места рождения, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а равно и по другим не предусмотренным федеральным законом основаниям.

Несменяемость судьи:

1. Судья несменяем. Он не может быть назначен (избран) на другую должность или в другой суд без его согласия.

2. Полномочия судьи прекращаются или приостанавливаются по решению соответствующей квалификационной коллегии судей, за исключением случаев прекращения полномочий судьи в связи с истечением их срока или достижения им предельного возраста пребывания в должности судьи. Решение соответствующей квалификационной коллегии судей о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации.

Неприкосновенность судьи:

Судья неприкосновенен. Гарантии неприкосновенности судьи устанавливаются федеральным законом.

Подозреваемый – до момента предъявления обвинения.

Обвиняемый – когда следователь предъявляет обвинение, подозреваемый получает статус «обвиняемого».

Подсудимый – обвиняемый в суде получает статус «подсудимого».

С момента вынесения приговора подсудимый называется либо осужденным, либо оправданным.

Гражданские дела – усыновление, объявление без вести пропавшим, жилищные разбирательства.

Административное правонарушение – деяние в виде действия или бездействия посягающее например на собственность, здоровье населения, общественную нравственность, общественный порядок, экологию.

Истец – участник гражданского процесса, в защиту которого возбуждено гражданское дело.

Ответчик – участник гражданского процесса, привлекаемый в качестве предполагаемого нарушителя прав истца.

При формулировании коллизионных норм законодатель может руководствоваться следующей логикой: если одно государство использует коллизионные нормы, то иностранные государства также не будут отказываться от применения права этого государства.

Если использовать принцип взаимности, то норма была бы: «Дееспособность иностранного физического лица будет определяться по иностранному праву, а для российского гражданина – применяются нормы российского права». Однако такой подход – явный анахронизм и неприемлем. Почему его нельзя использовать: государство допускает применение иностранного права, не исходя из доброй воли, а исходя из потребностей оборота. Хотя в 19 веке и существовала теория вежливости. Далее эта концепция была раскритикована.

У нас в ГК: иностранное право подлежит применению вне зависимости от того, применяется в иностранном государстве ли российское право. Хотя указывается, что может быть указано иное, однако такого случая нет.

Проблема взаимности имеет значение не в коллизионном праве, а в материальном праве. В данном случае речь идет об установлении внутренних норм, направленных на регулирование с иностранным элементом.

В области исключительных прав широко применяется взаимность: охрана предоставляется на том уровне, на котором российским гражданам предоставляется охрана.

Понятие взаимности может толковаться различно.

Во-первых, она может пониматься, как материальная взаимность. Иностранцам предоставляется такой же набор прав, которым пользуются наши граждане в иностранном государстве. Например, если во Франции патент передается только сроком на 10 лет, то, в соответствии с принципом взаимности, француз в России получит патент только на 10 лет. В связи с тем, что существуют многочисленные различия в разных странах, то применение взаимности вызвало бы большие проблемы: решать в отношении каждого конкретный срок действия патента.

Во-вторых, формальная взаимность. Формулируется общее правило: иностранцы уравниваются в правах с гражданами, если в иностранном государстве российским гражданам предоставляются столько же прав, сколько и национальным гражданам.

В советский период данная проблема имела реальное значение. Многие иностранные суды отказывали советским гражданам в наследовании земельных участков, со ссылкой на то, что иностранцы не могли наследовать в СССР земельный участок. В данном случае суд принимает взаимность в материальном смысле, а не формальном. Если бы применялся принцип взаимности в формальном смысле, то суды бы не могли принимать такие решения, так как в соответствии с советским правом советские граждане также не имели права наследования.

Особо необходимо рассмотреть понятие реторсии. Это правомерное с точки зрения международного права ограничения прав граждан иностранного государства, если иностранное государство применяет дискриминационные акты в отношении российских граждан на своей территории. Чаще, однако, применяется реторсия в области публичного права.

Публичная оговорка

Традиционное коллизионное право также старается бороться с тем, чтобы результат был не определен, путем использования ряда защитных методов. Первый защитный метод: оговорка публичного порядка. Суть: государство исключает такие последствия применения иностранных правовых норм, которые противоречат публичному порядку. Как определить публичный порядок? Исчерпывающего определения нет. В литературе отмечается, что расплывчатый характер является сущностной характеристикой этого института. Такой характер позволяет приспосабливать публичный порядок к изменениям коллизионного права: новое применяется, старое не применяется. Какие могут быть принципы определения публичного порядка? Еще в конце 19 века была мысль, что все императивные нормы соответствующей страны должны делиться на две категории. Во-первых, это нормы внутреннего публичного порядка. Они не применяются, если коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Во-вторых, это нормы внешнего публичного порядка, которые вводятся для защиты важных интересов. Они не могут быть парализованы внутренним договором, а также применением норм иностранного права. Таких норм очень мало (1% -2%). Если бы такого разграничения не было, то от МЧП ничего бы не осталось.

С точки зрения механизма своего действия: исторически в разных странах использовалось два подхода. Первая – это позитивное понимание публичной оговорки (франко-итальянский). Публичный порядок – это совокупность важных норм, подлежащих обязательному применению вне зависимости от содержания коллизионных норм и содержания иностранного права, к которому коллизионные нормы отсылают. Если оговорка в негативном понимании: сначала применяет коллизионную норму, увидим, что она отсылает к иностранному праву, и затем рассмотрим, к каким последствиям ведет применение иностранных норм. И затем уже вспомним про публичные нормы: и сравним результат, который получили путем применения иностранных и результат в результате применения публичных норм. Если противоречие есть, то будет отказ от применения иностранных норм.

В настоящее время оговорка публичного порядка применяется в негативном его понимании, так как применение оговорки в позитивном смысле деформирует систему МЧП.

Во второй половине 20 века возникла концепция сверх императивных норм, которая достигала целей позитивной оговорки о публичном порядке.

У нас воспринята негативная концепция оговорки о публичном порядке. Если рассмотрим ГК, то публичный порядок понимается лишь основы правопорядка (то есть не все нормы, а только часть публичных норм). Если применяется материальное право иностранного государства – то только тогда применяется публичная оговорка. Проблема: российское право было применимым. Когда вставал вопрос о применении решении арбитража – суд начинал применять оговорку о публичном порядке. Это не правильно, так как публичная оговорка используется только для отсечения иностранного права, а не российского. Когда судебная коллегия ВС оценивала практику то отметила тоже самое: если российское законодательство, то публичный порядок не применяется. На предмет соответствия публичного порядку проверяется не сама иностранная правовая норма, а проверяются последствия применения иностранных правовых норм.

Пример: полигамный брак. Суд рассматривает требование второй жены о взыскании алиментов или взыскания наследования. Сами по себе нормы о полигамном браке противоречат публичному порядку. Однако в нашем примере последствия применения иностранных норм не затрагивают правопорядка, потому что алименты были бы присоединены жене. В 193 статье указывается, что оговорка о публичном порядке используются только при исключительных случаях, при явном противоречии норм.

Как быть, если возникла ситуация, когда последствия применения иностранного права противоречат?Мы отказываемся применять иностранные нормы. Как урегулировать спор? Здесь есть два разных решения. Первое решение (и является доминирующим): заполнить образовавшийся пробел своими собственными нормами. Однако, это не самый справедливый результат. Второе решение: заполнить этот пробел с помощью других норм компетентного иностранного права, но которые не будут противоречить нашим нормам.

Пример: норма швейцарского права: освобождался вид долга от действия исковой давности. Дело рассматривал суд Германии. Он посчитал, что противоречие есть. Однако, не стал применять немецкое право, а остался в рамках швейцарского права и применил общий срок исковой давности в Швейцарии. Кроме того, есть еще и другой подход: необходимо найти сходный правопорядок.

Наш законодатель, на первый взгляд, выбрал первое решение. Однако, норма сконструирована так, что применяется российское право, если есть необходимости. А если необходимости нет, то может быть применен второй подход. Правило изложено невнятно.

Проблема оговорки чаще возникает в процессуальных областях, а не в области коллизионных норм. Когда возникает вопрос о проведении в исполнение иностранных решений, то, по сути, единственное основание с помощью которого проигравшая сторона может заблокировать применение решения в России – это попытаться сослаться на оговорку публичного порядка: применение решения будет противоречить публичному порядку.

За рубежом к этому привыкли. У иностранных судов выработался правильный подход к апелляциям по поводу публичного порядка: такие аргументы не принимаются в связи с этим, ответчики редко выдвигают такие апелляции. У нас вся ситуация другая. Суды сами в этом виноваты, применяя норму о публичном порядке расширительно.

В 90-е годы вопросы исполнения решений была в ведении судов общей юрисдикции. Оговорка применялась плохо, расширительно. Верховный Суд РФ всячески исправлял ситуацию. Затем в соответствии с новым АПК, эта категория дел о приведении в действии решений попала под действие арбитражных судов. Сначала создается впечатление, что новая ветвь судов не сумела уберечься от наступления на те же грабли. Опять не правильно применяется оговорка о публичном порядке. Президиум ВАС в информационном письме от 22 декабря 2005 года № 96 высказал свою позицию по поводу публичной оговорки: пункт 29. Оговорка толкуется несовместимо с нормальными стандартами применения публичной оговорки за рубежом.

Лекция №7 25.10.07

Обход законов в МЧП.

В традиционных жестких коллизионных нормах применимое право легко определимо. Следовательно, участники могут использовать это в целях установления для себя более льготного права в обход других законов.

Казус.

Француженка хотела развестись с первым мужем. Однако во Франции были запрещены разводы. Тогда она приобрела гражданство в одной из немецких земель, добилась развода и вступила в новый брак. Когда такая ситуация всплыла позже, в связи с имущественным спором, второй брак был объявлен недействительным, так как второй брак был расторгнут в силу обхода императивной нормы.

Другой пример: сделки установлена нотариальная форма. Стороны могут специально выехать на территорию другой страны, материальное право которой не предусматривает соблюдение нотариальной формы.

Регистрация компаний не по месту жительства, а в выгодных юрисдикциях. Это тоже разновидность обхода законов.

Надо ли все такие сделки считать недействительными? Во второй половине 20 века большинство стран отказались от применения данного института в своем законодательстве. В чем заключается критика:

А) применение этой теории основано на слишком большой доле субъективизма. Суд должен выявить умысел сторон сделки, направленный на обход императивных норм закона. И зачастую выявить умысел не просто. Как установить, что стороны выехали именно для того, чтобы обойти закон своей страны?

Б) Сложно определить границы данной теории. Где мы можем признать возможность уклониться от норм, и где ее пресекать. Если довести норму до абсурда, то все приведет к тому, что будет поставлен крест на автономии воль сторон (ведь в обязательствах стороны могут выбирать применимое право, которое для них более удобно и менее обременительно) И здесь также просматривается возможность злоупотребления судов.

В) Суды могут вообще отказаться от применения иностранного права, и пробел будет заполнен правом страны суда. Так легче для судов.

Г) Разработан более совершенно институт сверх императивных норм, который смог достигать эффективнее тех целей, которые преследовал институт обхода законов.

В СССР проблема обхода законов практически не стояли: была монополия у государства на внешнюю торговлю. А в брачно-семейном праве также проблем не возникало, так как оно было чрезвычайно либеральным.

В Модельном ГК СНГ институт обхода законов установлен: сделки в обход закона признаются недействительными. Данная норма была занесена в законодательства стран СНГ (хотя Россия эту норму не перенесла).

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *