Pari passu

Некоторые концепции иностранного договорного права (Буркова А.Ю.)

Быстрая навигация: Каталог статей Иные вопросы Некоторые концепции иностранного договорного права (Буркова А.Ю.)

Дата размещения статьи: 07.09.2014

Договоры являются одним из основных элементов юридической науки и практики. Российское право отличается от права иностранных юрисдикций, где часто можно встретить концепции, которые:
— или неизвестны российскому праву;
— или применяются иным образом в российском праве;
— или закреплены, но непонятно, как их использовать в российских реалиях.
На некоторых из таких концепций мы хотели бы остановиться в настоящей статье.

«Принцип четырех глаз»

В правовой системе некоторых зарубежных стран существует «принцип четырех глаз» (four eyes principle (по-английски) и vier augen prinzip (по-немецки)).
Этот принцип означает, что для принятия документа/решения требуется подпись/одобрение не одного человека, а нескольких людей.
В более широком смысле «принцип четырех глаз» подразумевает под собой: разделение функций в компании; наличие по крайней мере двух директоров в компании, которые ответственны за ежедневную работу компании; перекрестную проверку; двойной контроль активов; подпись двух людей и т.д.
Считается, что «принцип четырех глаз» в коммерческих отношениях помогает лучше осуществлять контроль в компании, принимать более взвешенные решения, за которые несут ответственность несколько человек, предотвращать коррупцию, стимулировать руководство действовать с большей ответственностью и не совершать небрежных ошибок.
Решения, одобренные двумя людьми, помогают избегать серьезных ошибок для компаний.
«Принцип четырех глаз» означает, что документы и/или действия в компании должны одобряться двумя лицами, которые входят в руководство. Например, это могут быть два заместителя директора или президент компании и финансовый директор и т.д.
Основное правило — это чтобы эти лица не подчинялись друг другу. Таким образом, создается независимый контролирующий механизм.
Информация об уполномоченных лицах содержится в реестрах компаний и выписках из них. Поэтому третье лицо может легко определить, является ли подписание документов соответствующими лицами достаточным для их правомерности или нет.

Waiver

В иностранной практике существуют договорные/законодательные положения или документы, которые могут при наступлении или ненаступлении определенных обстоятельств освобождать одну из сторон от обязанностей или ответственности.
Соответственно, вторая сторона соглашается на такое изменение своих прав по договору или по законодательству.
Обычно waiver типично для договорного англосаксонского права.
Так, снятие определенных обязанностей или ответственности (называемое waiver) можно встретить в первоначальном тексте договора.
Например, в договоре купли-продажи может включаться положение о том, что продавец не гарантирует, что приобретаемый покупателем товар подойдет покупателю для определенной цели. Таким образом, продавец снимает с себя ответственность в этих случаях.
Отдельный waiver в дополнение к договору встречается в случаях, когда в договоре прописаны определенные обязательства, однако стороны понимают, что такие обязательства не будут выполнены.
В этом случае в отношении тех обязанностей, которые не будут выполнены, стороны оформляют специальный документ, где указывается обязанность, которая может не исполняться соответствующей стороной, и в течение какого времени такая обязанность не будет исполняться.
Например,
— если стороны заключили договор финансирования, по которому написано, что в период финансирования акционерам не будут выплачиваться дивиденды, однако заемщик хочет в определенный год выплатить такие дивиденды, то стороны составляют waiver о том, что в определенный год соответствующие положения договора не будут применяться; или
— если товары не были поставлены вовремя, то стороны отдельным документом (waiver) договариваются о продлении времени для поставки товара.

Отказ от дачи согласия на какие-либо действия

В договорах англосаксонского права можно встретить требования для одной стороны получить согласие второй стороны на определенные действия. При этом в договоре может оговариваться, что в этом согласии не может быть отказано без уважительных причин (withholding consent).
Требования для одной стороны получить согласие второй стороны на определенные действия можно встретить в различных видах договоров: в договорах купли-продажи — например, согласие на уступку прав по договору; в договорах поставки — например, согласие на досрочную поставку; в договорах финансирования — например, согласие на финансирование от третьего лица; в договорах по интеллектуальной собственности — например, согласие на предоставление лицензий третьим лицам; в договорах аренды — согласие на субаренду или согласие на переделку в помещениях и т.д.
К сожалению, в законодательных актах практически отсутствуют объяснения, что представляет собой «отказ от дачи согласия на какие-либо действия без уважительной причины». Этот пробел компенсируется судебной практикой.
Суд вывел следующие принципы применения соответствующего правила:
— обязанность доказывания, что другая сторона отказала в согласии без уважительной причины, лежит на стороне, которая запросила соответствующее согласие;
— определение, является ли причина для отказа уважительной или нет, зависит от конкретных обстоятельств дела;
— если отказ от согласия основан на законодательстве, то отсутствует необходимость доказывания того, что он был дан на основании уважительной причины, кроме как на основании уважительной коммерческой причины;
— сторона, от которой требуется согласие, не обязана учитывать интересы второй стороны при принятии соответствующего решения, если только в результате такого отказа не возникнет диспропорция в статусе сторон.
Таким образом, как показывает судебная практика, одна из сторон может отказать другой стороне в даче согласия на определенные действия, основываясь только на объективных причинах. Если отказ обоснован субъективными причинами или дан без обоснования причин, существует значительный риск, что суд признает такой отказ недействительным и разрешит второй стороне соответствующие действия.

Существенное изменение обстоятельств

Положения договора о существенном изменении обстоятельств (material adverse change clauses) можно встретить в различных видах договоров: договорах слияния-поглощения, договорах по венчурному финансированию, договорах по финансированию.
Эти положения позволяют покупателю или кредитору отказаться участвовать в сделке слияния-поглощения или финансирования, если наступает существенное изменение обстоятельств, без каких-либо или минимальных санкций.
Цель соответствующих положений — защитить покупателя или кредитора от сделок, которые в результате наступления существенных изменений обстоятельств становятся не такие интересные/прибыльные для покупателя или кредитора.
Особенно это важно для крупных сделок, когда с начала переговоров и подписания договора до окончания/реализации сделок может пройти несколько месяцев. Во время этого периода существуют бизнес-риски, экономические и иные риски, которые находятся вне рамок контроля сторон.
Существенное изменение обстоятельств может происходить в отношении: бизнеса, активов, доходов, долговой нагрузки, общих экономических, юридических и политических условий и т.д.
Соответствующие положения о существенном изменении обстоятельств стали особенно важны во время кризисных процессов в мире, когда сторонам трудно предсказывать дальнейшее экономическое развитие.
Необходимо отметить, что, несмотря на широкое распространение положений о существенном изменении обстоятельств в договорах, суды во многих странах мира консервативны при применении и защите этой концепции на практике.

Кросс-дефолт

Дефолт, или как еще называется случай неисполнения обязательств, случается, когда должник не может выполнять свои обязательства по договору.
Нарушаемые обязательства могут быть различные: несвоевременный платеж, невыполнение определенных обязанностей и т.д.
Кросс-дефолт — это разновидность дефолта. Кросс-дефолт — невыполнение должником какого-либо своего иного обязательства перед тем же кредитором или третьими лицами.
Кросс-дефолт предоставляет кредитору возможности применять способы защиты даже в отсутствие нарушения обязательств по данному конкретному договору, но когда существует вероятность, что положение должника ухудшится, и он уже начинает не выполнять своих обязательств по иным контрактам/договорам.

Делимость договора

Обычно стороны, заключая договор, стремятся, чтобы его положения были действительными и исполнимыми на практике. Однако иногда возникают ситуации, когда какая-то часть сделки становится недействительной или была недействительной с самого начала.
В этом случае не все положения заключенного договора между сторонами являются действительными.
Недействительным может быть одно или несколько положений контракта.
Недействительной может признаваться как определенная статья в контракте, так и некоторые слова в одной статье, оставляя действующими оставшиеся слова и фразы.
Как это влияет на действительность всего контракта между сторонами?
Очень часто эти вопросы разрешаются на уровне национального законодательства/права.
Тогда нормы законодательства/права закрепляют, что недействительность некоторых положений контракта не влияет на действительность контракта, за исключением строго оговоренных случаев.
На практике, однако, суды не очень имеют тенденцию оставлять договор действительным при недействительности отдельных его положений и делают это, если недействительные положения действительно незначимые.
Иначе суды должны брать на себя ответственность о том, что даже без недействительных положений направленность контракта остается той же самой и не нарушаются права сторон контракта. А общеизвестно, что функция судов — разрешать дела, а не переписывать контракты между сторонами или вносить изменения в такие контракты.
Например, суды позволяют оставаться действительным контракту, если незаконная часть может быть исключена без влияния на смысл и существо контракта или недействительная часть контракта не касается вопросов компенсации по контракту.
Суды признают контракт недействительным, если исключение части контракта приведет к существенному изменению в толковании всего контракта в сравнении с тем, что оговорили стороны.
Невозможна недействительность части контракта и вследствие отсутствия у ее участника дее(право)способности, ибо такие юридические дефекты действуют в отношении всех условий сделки и делают ее ничтожной в целом. К таким контрактам могут относиться сделки юридического лица, выходящие за пределы его правоспособности, или сделки, ограниченные договором, либо полномочия органа юридического лица — его учредительными документами.
Несмотря на то, что национальное законодательство/право регулирует ситуации о недействительности части контракта, для того чтобы исключить какие-либо вопросы о влиянии недействительности части контракта на весь контракт, в международной практике принято включать определенные положения об этом в сам контракт.
Данные положения прямо закрепляют, что если какая-то статья или статьи контракта признаются недействительными, то остальные положения контракта продолжают действовать и сам контракт сохраняет свою силу.
Из этого правила могут устанавливаться исключения.
Когда же недействительность части сделки может повлечь недействительность всей сделки?
Например:
— если часть сделки, которая признана недействительной, отражает существенные условия всей сделки или если признание недействительной части контракта может существенно повлиять на весь контракт или права и обязанности сторон.
Необходимость признания недействительной всей сделки при недействительности ее существенных условий обоснованна, так как в этом случае остающиеся условия сделки окажутся лишенными правовой силы и не будут создавать сделку или будут создавать совсем другую сделку, чем изначально договорились стороны;
— продолжение контракта на оставшихся условиях не является целесообразным или контракт перестает работать;
— противоречие публичному порядку.
Редко, но в практике можно встретить и иные положения, которые говорят, что определенные статьи контракта являются существенными для отношений сторон, поэтому если они признаны недействительными, то и весь договор считается недействительным.

Разумные усилия

Нередко в юридических договорах можно встретить относительные обязательства. Например, что стороны обязаны сделать все возможное для достижения определенной цели, или что стороны предпримут необходимые усилия для выполнения обязательств, или что стороны выполнят свои обязательства в разумный срок.
Определенная часть юристов выступает против таких относительных обязательств. Например, обязательство сторон выполнить обязательства в разумный срок может означать как три дня, так и семь дней или несколько месяцев. И в случае возникновения споров между сторонами они по-разному трактуют соответствующие обязательства. Поэтому юристы настаивают, чтобы в договорах было как можно меньше относительных обязательств, а стороны устанавливали определенные обязательства.
По английскому праву часто встречаются следующие определения разумных условий: reasonable endeavours (разумные усилия), best endeavours (в максимально возможной степени), all reasonable endeavours (все возможные разумные усилия).
Однако несмотря на то, что эти концепции распространены в договорах, четкая разница между этими словосочетаниями не всегда очевидна.
Судебная практика в определенной степени объясняет объем вышеуказанных концепций и как они должны применяться. Однако для того, чтобы стороны были уверены, как будут применяться концепции в их случае, стороны часто непосредственно в договоре дают объяснения этим концепциям.

Исключение прав третьих лиц в договорных обязательствах

Ко всем договорам, регулируемым английским правом и заключенным после 11 мая 2000 г., применяется Акт о третьих лицах (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999) (далее — Акт).
Акт изменил принцип «недопустимости вмешательства третьих сторон» (privity of contract) («принцип недопустимости вмешательства»), существовавший в Великобритании до этого на протяжении многих лет.
Как известно, договор или его исполнение могут затрагивать третьих лиц.
Принцип недопустимости вмешательства позволяет только сторонам контракта приводить в исполнение положения договора, даже если договор прямо указывает, что он заключен в интересах третьей стороны.
Согласно принципу недопустимости вмешательства договор не может предоставлять права или налагать обязательства на любое лицо, за исключением сторон договора.
Акт предоставляет возможности лицам, которые не являются стороной договора, приводить в исполнение положения договора, если такая возможность прямо предусмотрена в договоре или договором предусматриваются какие-то преимущества в отношении третьей стороны.
С момента принятия Акта для сторон, составляющих договор, стало важно принимать во внимание, получит ли третье лицо права в отношении договора или нет. Стороны могут прямо исключить применение Акта. Что чаще всего и происходит в настоящее время на практике.
Если это не делается, стороны договора несут риски, что третья сторона может выдвинуть какие-то претензии к ним, претендуя, что она является выгодоприобретателем/бенефициаром.
Необходимо отметить, что договор может предоставлять права третьим лицам, однако не может налагать обязательства на третьих лиц, которые не являются частью договора. Иначе это было бы нарушением прав и свобод третьих лиц, на которые накладывались бы обязательства без их согласия.

Заверения и гарантии

Заверения, гарантии и обязательства являются обычным элементом многих договоров, которые составляются в англо-американских странах. В последнее время эта часть договора появляется и в договорах, составляемых российскими банками. Заверения и гарантии указывают на определенные факты на момент подписания договора (representations and warranties), а обязательства определяют правила, которым стороны должны следовать или выполнять во время действия договора (covenants, undertakings).
Заверения и гарантии являются подтверждениями, которые дает заемщик по определенным вопросам, являющимися существенными для принятия банком решения о предоставлении денежных средств по кредитным договорам. Эти подтверждения относятся к юридическому, коммерческому и финансовому статусу заемщика.
Заверения и гарантии могут выполнять несколько функций:
— косвенное получение от заемщика информации до заключения договоров финансирования, когда или заемщик не хочет предоставить определенную информацию, или кредитор не имеет времени проводить необходимую проверку заемщика и его деятельности. Во время согласования договоров финансирования кредитор вставляет в проекты договоров определенные заверения и гарантии и ожидает, что заемщик или потребует, чтобы заверения и гарантии были изменены, или раскроет кредитору соответствующую информацию о своей деятельности;
— они служат тем проверочным пунктом, невыполнение которого может приостановить предоставление траншей или денежных средств. В этом случае в договоре закреплено, что на каждую дату предоставления денежных средств заверения и гарантии должны быть достоверными. Это означает, что если гарантии или заверения не являются достоверными, банк не обязан предоставлять денежные средства или очередной их транш заемщику. В-третьих, недостоверность заверений и гарантий может влечь за собой возникновение случая неисполнения обязательства, если в договоре будет прямо предусмотрено, что он возникает, если какое-либо из заверений и гарантий является недостоверным.
При этом необходимо отметить, что заверения и гарантии могут защищать права кредитора только, если он полагается на них и не имеет никакой информации об обратном. Если кредитор точно знал, что представленные заверения и гарантии не являются достоверными, эти положения, скорее всего, не защитят права кредитора, так как, используя их, кредитор злоупотребляет своими правами.
Заверения и гарантии могут быть о существовании юридического лица, о его правоспособности, о наличии необходимых разрешений, о действительности и возможности принудительного исполнения, об отсутствии судебных разбирательств, об отсутствии нарушений закона, об обременениях и т.д.

Pari passu

Словосочетание pari passu переводится как «одинаковая очередность».
Положения pari passu предназначены для того, чтобы установить или подтвердить тот факт, что определенные требования кредитора имеют такую же очередность, что и некоторые другие требования по отношению к данному должнику.
Положения pari passu можно встретить в большинстве международных договоров по предоставлению финансирования и выпуску ценных бумаг.
Обычно текст pari passu в договорах финансирования выглядит следующим образом:
«Обязательства должника по настоящему договору являются по крайней мере pari passu/имеют такую же очередность, что и другие необеспеченные настоящие и будущие обязательства должника».
В большинстве стран коммерческие кредиторы имеют одну и ту же очередность удовлетворения их требований, за исключением только:
— тех кредиторов, чьи требования обеспечены залогом, или
— субординированных кредиторов, т.е. тех, которые при подписании договоров с должником согласились, что оплата их обязательств будет происходить только после удовлетворения требований обычного (старшего) кредитора.
В таких странах принцип pari passu действует сам по себе в силу закона и стороны не могут отказаться от него и изменить очередность удовлетворения требований. Поэтому положения о pari passu не часто можно видеть во внутренних сделках в этих странах.
Положения pari passu чаще встречаются в международных сделках, когда стороны не всегда знакомы с местным законодательством о ликвидации и банкротстве юридического лица.
Соответственно в международных сделках заверения о pari passu предоставляют определенный уровень комфорта кредитору, что его требования будут удовлетворены не после всех иных кредиторов.
В международных сделках положения pari passu вставляются для того, чтобы защитить кредитора от рисков того, что его обязательство будет иметь меньшую очередность, чем обязательство другого кредитора. От того, что появится какой-то иной кредитор, который будет иметь преимущество в удовлетворении его требований.
В этом случае положения pari passu выступают в качестве заявлений и гарантий должника (representations and warranties), что данная задолженность имеет такую же приоритетность/pari passu.
Эти заявления и гарантии означают, что данная задолженность идет по очередности после обеспеченной задолженности, однако удовлетворяется до любой субординированной задолженности; данная задолженность равна требованиям иных коммерческих кредиторов, имеющих схожую задолженность.
При этом необходимо отметить, что договорные положения pari passu сами по себе не могут изменить порядок удовлетворения требований, как это установлено обязательными нормами национального законодательства. Поэтому, когда существуют положения pari passu, необходимо иметь в виду, что эти положения не действуют в отношении требований, которые обязательно имеют предпочтительность удовлетворения требования согласно местному законодательству.
Практическое значение принципа pari passu, если эти положения должным образом работают и действительны, не подвергается сомнению, особенно в случае несостоятельности должника, когда в зависимости от приоритетности кредитора его требования могут быть удовлетворены полностью или быть полностью не удовлетворены.
Очевидно, что положения pari passu необходимы для случаев, когда должник не сможет удовлетворить свои обязательства при наступлении срока их исполнения. При невозможности удовлетворения требований кредиторов в полной степени при pari passu соответствующие кредиторы получают пропорционально их требованиям.
Если должник может оплатить всем своим кредиторам их требования в полном объеме, то положения pari passu не несут той нагрузки, какая на них накладывается.
Действительно, если все требования кредиторов будут исполнены в полном объеме, не имеет смысла установление очередности требований.
Положения pari passu относятся к необеспеченным требованиям. Положения pari passu не применяются при обеспеченном кредитовании. Если положения pari passu применяются к обеспеченным требованиям и обязательствам, это будет считаться скрытой «негативной оговоркой», т.е. оговоркой о запрете для должника создания залога/обременений.
Положения pari passu не относятся и не влияют на время платежа по обязательствам. Положения pari passu не означают подтверждения, что должник заплатит свои долги в одно и то же время с другими обязательствами. Срок платежа остается, как он первоначально закреплен в договоре, и положения pari passu сами по себе не меняют срок платежа.
В договорах, которые содержат pari passu, нарушение положений pari passu представляет собой случай неисполнения обязательств и влечет за собой санкции, как это предусмотрено соответствующим законодательством или договором между сторонами.

Оговорки о неконкуренции

Оговорка о неконкуренции означает, что одна из сторон договорной документации соглашается не вести схожую деятельность со второй стороной. Такая оговорка действует на протяжении действительности контракта между сторонами и в определенных случаях может существовать после прекращения отношений сторон.
Цель оговорки о неконкуренции — предотвратить возможность, чтобы контрагент вел конкурирующую деятельность, начинал собственный бизнес или получал преимущества в результате доступа к конфиденциальной информации об операциях данного лица и его коммерческих секретах.
Оговорка о неконкуренции встречается в различных отношениях. Например:
— в договорах купли-продажи бизнеса оговорка о неконкуренции используется для того, чтобы продавец не мог конкурировать с покупателем в той же самой сфере бизнеса на протяжении определенного времени;
— в трудовых договорах оговорка о неконкуренции призвана ограничить сотрудника заниматься определенной деятельностью или начинать собственный бизнес, которые бы конкурировали с бизнесом их работодателя во время действия трудового договора и на протяжении определенного времени после прекращения трудового договора;
— в договорах конфиденциальности оговорка о неконкуренции направлена на то, чтобы ограничить сторону, получающую конфиденциальную информацию, от использования этой информации и конкуренции с первой стороной в определенной бизнес-сфере в определенном географическом регионе на протяжении определенного периода времени.
Оговорки о неконкуренции могут ограничивать ведение деятельности по территориальному признаку, по видам осуществляемой деятельности и т.д.
Иногда оговорки о неконкуренции структурируются как положения об эксклюзивности. Например, эксклюзивное право работать именно с этим поставщиком или эксклюзивное право быть дистрибьютором определенной продукции.

Некоторые правовые концепции, не известные российскому праву. Статьи по предмету Теория государства и права

Вернуться к списку статей по юриспруденции

    НЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ КОНЦЕПЦИИ, НЕ ИЗВЕСТНЫЕ РОССИЙСКОМУ ПРАВУ
    А.Ю. БУРКОВА
    Российское законодательство все еще находится в состоянии своего развития. С каждым годом оно обогащается все новыми институтами и концепциями. Однако некоторые из этих концепций еще не пришли в Россию или являются недостаточно разработанными. Эти концепции существуют как в корпоративном праве, так и в гражданском, финансовом или банковском праве иных государств.
    Эскроу-счета
    Эскроу-счет — это счет, перевод денег (имущества) с которого осуществляется при наступлении определенных обстоятельств или выполнении определенных обязательств. Эскроу-счета иногда называют счетами условного депонирования, залогового депозита (также можно встретить и другие определения).
    Схема работает следующим образом. Одна сторона вносит деньги (имущество) эскроу-агенту. Эскроу-агент держит депозит эскроу до наступления определенного события или исполнения обязательств. Бенефициар имеет возможность получить денежные средства (имущество) только при соблюдении заранее оговоренных условий. Все эти условия обговариваются при передаче денег или иного имущества эскроу-агенту. В случае неисполнения условий договора бенефициаром эскроу-агент при наступлении оговоренного срока возвращает сумму вклада лицу, которое перевело денежные средства (имущество).
    Лицо, которое действует в качестве эскроу-агента, выступает как доверительное лицо с равными обязанностями по отношению ко всем сторонам, которые имеют интерес в имуществе, переданным в эскроу. Поэтому в качестве эскроу-агентов выступают независимые организации, которые не имеют интереса в сделке. В связи с этим, например, эскроу-агент не может поддерживать только одну какую-либо из сторон, или оказывать (предлагать) помощь одной из сторон. Вместо этого эскроу-агент, если в его качестве действует юрист, должен посоветовать сторонам другого юриста, который мог бы помочь им в разрешении спора.
    Услуги эскроу-агента часто оказывают финансовые организации, юристы, нотариусы. В некоторых государствах деятельность эскроу-агентов подлежит обязательному лицензированию. Интересно, что на западе в связи с распространенностью института эскроу-агента существует их специализация. Часто специализированные эскроу-агенты готовятся в таких областях, как недвижимость, страхование, налоги, наследство. Необходимость такой специализации обусловлена тем, что функции эскроу-агентов очень тесно связаны с исследованием прав и обстоятельств, наступление которых обязывает эскроу-агентов переводить денежные средства (имущество) бенефициарам.
    Основная обязанность эскроу-агента — обеспечить безопасность переданного имущества в эскроу. Если это деньги, они должны быть положены на депозиты на специальный банковский счет, который отделен от счетов агентов.
    Письмо о намерениях
    Иногда в коммерческих отношениях до заключения основного договора стороны подписывают протокол о намерениях. Этот документ также может называться меморандумом о намерениях, письмом о намерениях и другим образом.
    Протокол о намерениях обычно служит для того, чтобы очертить общие условия, на которых стороны будут готовы заключить определенную сделку.
    Хотя в некоторых случаях протокол о намерениях может быть обязующим для сторон, чаще стороны используют протокол о намерениях как документ, закрепляющий итоги переговоров сторон о будущих условиях сделки.
    Действительно, удобно иметь краткий документ, который очерчивает основные параметры будущей сделки, и уже на основании него готовить детализированный контракт. В то же время стороны знают, что если что-то пойдет не так, сторона всегда может выйти из этой сделки до подписания основного договора.
    Протокол о намерениях иногда используется в качестве доказательства для потенциальных инвесторов о том, что переговоры между сторонами действительно имели место и что стороны достигли определенного понимания условий, на которых они готовы сотрудничать, и эти условия указаны в протоколе о намерениях.
    Комфортное письмо
    Комфортное письмо — это письмо, выдаваемое организацией или лицом, которое выражает поддержку другому лицу.
    В международной практике обычно встречаются несколько наиболее распространенных случаев предоставления комфортных писем:
    предоставление комфортных писем головной организацией в отношении ее дочерней организации кредитору дочерней организации. В этих письмах головная организация выражает свое согласие с тем, что дочерняя компания получает финансирование;
    представление комфортного письма аудиторскими фирмами для целей размещения акций (облигаций) их клиентами. В таких письмах аудиторские фирмы подтверждают финансовые показатели компаний с момента предоставления последней аудированной отчетности, а также подтверждают то, что не произошло каких-либо существенных финансовых изменений в деятельности компании по сравнению с тем, как такая деятельность описана в проспекте эмиссии;
    представление комфортных писем правительствами, например подтверждающими согласие правительства, чтобы определенные денежные средства были предоставлены публичным (государственным) компаниям, или что правительство предоставит все необходимые лицензии какому-либо лицу под определенный проект.
    Комфортные письма от правительства часто используют при проектном финансировании. Это связано с тем, что в отличие от обычного кредитования, где все риски, связанные с кредитованием, как правило, полностью берет на себя заемщик, при организации проектного финансирования риски распределяются между несколькими лицами, в том числе между заемщиком, кредитором и иными участниками проекта. Так, управление политическим риском при реализации проектного финансирования, размер которого обычно существенен и которое может затрагивать стратегические интересы государства, наиболее целесообразно возложить на государственные органы или правительство, вовлекая их в проект. В этом случае государство берет на себя гарантии о создании на определенный срок специальных условий, способствующих реализации проекта.
    В качестве еще одного примера использования комфортного письма за рубежом можно привести комфортные письма надзорным органам. Например, в некоторых странах (Великобритания, Франция и т.д.) стандартной практикой является представление комфортных писем надзорным органам соответствующих стран при смене основного акционера банка с иностранным капиталом.
    Юридическая сила комфортного письма зависит от его положений и требований законодательства или судебной практики юрисдикции, в которой комфортное письмо было выдано, или спор по которому рассматривается.
    Как правило, сила комфортного письма ниже юридической силы гарантии или поручительства. Комфортные письма обычно выдаются в случаях, если гарант не готов предоставить юридически действительную гарантию (поручительство), например, в связи с тем, что гарантия нарушит нормативы гаранта, или внутренние положения или договора, или гарант не хочет, чтобы соответствующие обязательства были поставлены на его баланс, или потому что гарант считает, что такого обеспечения достаточно в данном случае.
    В этих случаях комфортные письма используются там, где подобие гарантии рассматривается лучше, чем просто ничего. Они не подходят для кредиторов, которые могут в будущем судиться с гарантами.
    Гарантии и обязательства возмещения
    Часто при заключении финансовой или коммерческой сделки кредитор (банк, продавец и т.д.) хочет получить обеспечение исполнения обязательств должника (заемщик, покупатель и т.д.) перед ним.
    Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является получение гарантии от третьего лица. Согласно условиям этой гарантии третье лицо — гарант — обязуется отвечать перед кредитором в случае дефолта должника.
    Например, по английскому праву существует несколько видов обеспечивающих обязательств от третьих лиц, в том числе посредством:
    гарантии, в которой третье лицо гарантирует исполнение обязательства должника перед кредитором;
    обязательства возмещения (indemnity), в котором третье лицо соглашается возместить кредитору его убытки вследствие заключения сделки с должником.
    Основное различие между гарантией и обязательством возмещения заключается в том, что обязательство возмещения является основным первичным обязательством, а гарантия — вторичным обязательством, в определенной степени напоминающим акцессорное обязательство по российскому праву.
    Венчурное финансирование
    В нынешней глобальной экономике доступ небольших и средних предприятий к финансированию является важной предпосылкой для усиления конкурентоспособности европейского рынка.
    Преимущества малых предприятий состоят в том, что они имеют потенциал создания новых рабочих мест и технологий.
    Привлечение капитала — одно из условий для успешного развития бизнеса. Собственные средства и привлечение денежных средств посредством выпуска ценных бумаг не всегда являются достаточными и возможными для малых предприятий, особенно на ранних стадиях их развития.
    Однако многие инвесторы не предоставляют финансирование малым компаниям из-за того, что усилия и расходы, которые будут необходимы, чтобы организовать финансирование малого предприятия, будут такими же, как и для обыкновенных предприятий, а ожидаемая прибыль от такого финансирования может по расчетам финансистов не покрывать их риски.
    В этих случаях такие малые компании обычно ищут венчурного финансиста, который может предоставить достаточные денежные средства для того, чтобы малые предприятия могли выйти и развиваться на соответствующих рынках.
    Оговорки о неконкуренции
    Оговорка о неконкуренции означает, что одна из сторон договорной документации соглашается не вести схожую деятельность со второй стороной. Такая оговорка действует на протяжении действительности контракта между сторонами и в определенных случаях может существовать после прекращения отношений сторон.
    Цель оговорки о неконкуренции — предотвратить возможность, чтобы контрагент вел конкурирующую деятельность, начинал собственный бизнес или получал преимущества в результате доступа к конфиденциальной информации об операциях данного лица и его коммерческих секретах.
    Иногда оговорки о неконкуренции структурируются как положения об эксклюзивности, например, эксклюзивное право работать именно с этим поставщиком или эксклюзивное право быть дистрибьютором определенной продукции.
    Оговорки о неконкуренции имеют как преимущества, так и недостатки.
    Среди преимуществ, как было отмечено выше, можно отметить ограничение возможностей для контрагентов злоупотреблять полученной им информацией или доступом на рынок.
    Среди недостатков следует отметить возможность посредством оговорок о неконкуренции ограничить возможности развития и деятельности соответствующего лица, например, ограничение возможностей для бывшего сотрудника вести деятельность в соответствии с его способностями или ограничение возможностей для агента представлять несколько принципалов на одной территории.
    Оговорки о неконкуренции могут также негативно повлиять на статус конкуренции на данном рынке. Поэтому во многих странах законодательство устанавливает, что если оговорки о неконкуренции прямо нарушают положения о конкуренции, соответствующие оговорки автоматически признаются недействительными.
    Субординирование
    Положения о субординировании — положения, по которым кредитор (субординированный или младший кредитор) соглашается, что оплата его обязательств происходит только после удовлетворения требований обычного (старшего) кредитора.
    Стороны, заключая соглашения, в которых есть положения о субординированности, преследуют несколько целей:
    старший кредитор, например банк, предоставляя финансирование, может поставить условие, что требования инсайдеров должника, таких как головной компании или крупного акционера, должны быть субординированы требованиям банка;
    субординированный долг может быть создан для увеличения капитала для регулятивных целей. Центральные банки в некоторых странах позволяют коммерческим банкам включать субординированные кредиты в капитал для расчета выполнения банковских нормативов банков;
    субординированный долг позволяет увеличить финансирование должника. Некоторые кредиторы готовы субординировать свои требования, чтобы должник получил больше кредитов и иного финансирования для развития бизнеса должника;
    субординированный заем в некоторых случаях помогает заемщику выжить, не проходя через процедуры банкротства, финансового оздоровления или ликвидации. Иногда акционеры компании или наиболее крупные поставщики могут субординировать свои требования к должнику, чтобы побудить иных кредиторов не требовать от должника выполнения его обязательств перед ними или отложить обязательства, чтобы заемщик смог восстановить свою платежеспособность.
    Заверения и гарантии
    Заверения, гарантии и обязательства являются обычным элементом многих договоров, которые составляются в англо-американских странах. В последнее время эта часть договора появляется и в договорах, составляемых российскими банками. Заверения и гарантии указывают на определенные факты на момент подписания договора (representations and warranties), а обязательства определяют правила, которым стороны должны следовать или выполнять во время действия договора (covenants, undertakings).
    Заверения и гарантии являются подтверждениями, которые дает заемщик по определенным вопросам, которые являются существенными для принятия банком решения о предоставлении денежных средств по кредитным договорам. Эти подтверждения относятся к юридическому, коммерческому и финансовому статусу заемщика.
    Заверения и гарантии могут выполнять несколько функций:
    косвенное получение от заемщика информации до заключения договоров финансирования, когда или заемщик не хочет предоставить определенную информацию, или кредитор не имеет времени проводить необходимую проверку заемщика и его деятельности. Во время согласования договоров финансирования кредитор вставляет в проекты договоров определенные заверения и гарантии и ожидает, что заемщик или потребует, чтобы заверения и гарантии были изменены, или раскроет кредитору соответствующую информацию о своей деятельности;
    заверения и гарантии служат тем проверочным пунктом, невыполнение которого может приостановить предоставление траншей или денежных средств. В этом случае в договоре закреплено, что на каждую дату предоставления денежных средств заверения и гарантии должны быть достоверными. Это означает, что если гарантии или заверения не являются достоверными, банк не обязан предоставлять денежные средства или очередной их транш заемщику. Недостоверность заверений и гарантий может влечь возникновение случая неисполнения обязательства, если в договоре будет прямо предусмотрено, что он возникает, если какое-либо из заверений и гарантий является недостоверным.
    Необходимо отметить, что заверения и гарантии могут защищать права кредитора только, если он полагается на них и не имеет никакой информации об обратном. Если кредитор точно знал, что представленные заверения и гарантии не являются достоверными, эти положения, скорее, не защитят права кредитора, так как, используя их, кредитор злоупотребляет своими правами.
    Заверения и гарантии могут касаться существования юридического лица, его правоспособности, наличия необходимых разрешений, действительности и возможности принудительного исполнения, отсутствия судебных разбирательств, отсутствия нарушений закона, обременений и т.д.
    Пари пассу
    Положения «pari passu» можно встретить в большинстве международных договоров по предоставлению финансирования.
    Обычно текст «pari passu» выглядит следующим образом:
    Обязательства должника по настоящему договору являются, по крайней мере, «pari passu» (имеют такую же очередность, что и другие необеспеченные обязательства должника).
    В международных сделках такие положения вставляются для того, чтобы защитить кредитора от рисков того, что его обязательство будет иметь меньшую очередность, чем обязательство другого кредитора, что появится какой-то иной кредитор, который будет иметь преимущество в удовлетворении своих требований.
    Практическое значение принципа «pari passu» не подвергается сомнению, особенно в случае несостоятельности должника, когда в зависимости от приоритетности требований кредитора такие требования могут быть удовлетворены полностью или полностью не удовлетворены.
    «Скрытый директор» (Shadows director)
    «Скрытый директор» означает лицо, которое имеет право давать инструкции обычным директорам компании, а обычные директора подчиняются этим инструкциям.
    В качестве «скрытого директора» может действовать любое лицо: физическое лицо или организация. Однако чаще всего в качестве «скрытого директора» выступают акционеры компании, которые могут на постоянной основе давать обязательные инструкции обычным директорам. Если директора не выполняют эти инструкции, акционеры могут их заменить на других лиц.
    Таким образом, «скрытый директор» — это лицо, которое может оказывать реальное влияние на деятельность компании. Поэтому его деятельность регулируется и контролируется. К нему предъявляются определенные стандарты.
    Номинальный директор
    Под номинальным директором понимается физическое или юридическое лицо, назначаемое в качестве директора в компании, которое, однако, выполняет свои функции формально. Реально управление компанией находится в руках лица, назначившего номинального директора. Это лицо дает инструкции номинальному директору: что делать, какие сделки совершать, какие документы подписывать.
    Обычно лицом, которое назначает номинального директора в компании и контролирует его, является один из акционеров (учредителей) компании.
    Такие акционеры (учредители) или их представители могут в принципе и сами выступать в качестве директора компании.
    Однако они не хотят действовать в этом качестве по нескольким причинам, например, потому, что:
    они хотят анонимности;
    или потому что иначе они будут признаны налоговыми резидентами в данной стране и будут вынуждены платить налоги;
    или потому что акционеры (учредители) или их представители не хотят готовить и оформлять все необходимые корпоративные документы и т.п. и доверяют эту работу профессионалу, который как раз и действует в качестве номинального директора. Номинальные директора заполняют и готовят все документы на профессиональной основе и более оперативно могут решать формальные процедуры в компании.
    Номинальный директор также проводит годовые корпоративные собрания, что опять же освобождает акционеров (учредителей) и их представителей от выполнения этих формальностей.
    Вследствие указанных причин акционеры (учредители) компаний иногда делают выбор в пользу номинальных директоров.
    В этих случаях распространена практика, когда местные лица назначаются директорами.
    Заметим, что если несколько лет назад номинальные директора в определенных юрисдикциях могли действовать исключительно по инструкциям лиц, назначивших их, то в настоящее время ситуация резко изменилась в связи с проводимыми международными мерами борьбы с незаконным отмыванием денежных средств.
    Все больше государств принимают следующую концепцию: даже если номинальные директора и назначаются, они должны действовать в интересах компании (best interests of company). Иными словами, статус номинальных директоров приравнивается к статусу обыкновенных корпоративных директоров.
    Независимый директор
    Хотя словосочетание «независимые директора» уже появилось в законодательстве об акционерных обществах в России, их деятельность и случаи использования недостаточно регламентированы.
    В международной практике цели использования независимых директоров могут быть различными:
    обеспечить, чтобы советы директоров включали директоров, которые могут действовать независимо вне конфликтов интересов;
    привлечь к работе компании специалистов высокого уровня, которые могут давать ценные советы для развития компаний;
    обеспечить разумный баланс интересов компании, ее акционеров и иных лиц;
    внедрить передовую практику корпоративного управления в работу советов директоров.
    Обычно к независимым директорам в международной практике относят лиц, которые соответствуют следующим параметрам:
    не являются сотрудниками компании на протяжении последних нескольких лет или сотрудниками аффилированных лиц;
    не аффилированы с крупнейшими поставщиками, клиентами компании, ее консультантами или аудиторами и т.п.;
    не владеют какой-либо долей или пакетами акций компании, где они являются независимыми директорами.
    Ожидается, что независимый директор должен повысить эффективность управления, что благоприятно сказывается на имидже компаний и вносит ощутимый вклад в увеличение акционерной стоимости.
    Независимый директор обеспечивает равенство подходов к интересам всех акционеров компании. Он готов отстаивать независимые решения и выступать против решений руководства и совета директоров, которые могут отрицательно повлиять на работу компании и ее финансовое положение. Для этих целей независимый директор должен быть в курсе деятельности компании и ее специфики.
    В рамках своих полномочий независимый директор может содействовать защите законных интересов общества и его акционеров от противоправных действий третьих лиц.
    Независимый директор может быть необходим для налаживания международных контактов и повышения доверия к компании или для того, чтобы улучшить систему корпоративного управления.
    Независимый директор, который работал на схожих предприятиях до своего назначения в компании, может помочь компании сформулировать стратегию ее развития и подсказать ценные советы для ее развития.
    * * *
    Некоторые из указанных концепций могут быть интересны и для российского рынка. Поэтому они могут появиться в будущем в России.
    Список литературы
    1. Richard Calnan. Taking Security: Law and Practice. Bristol: Jordans Publishing Limited, 2006.
    2. Philip R. Wood. Project Finance, Securitisations, Subordinated Debt. 2-nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2007.

    Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *