Ответственность по агентскому договору

Использование в бизнесе посредников помогает оптимизировать налоговые платежи. Однако усилиями ФНС и Росфинмониторинга эта схема обрастает негативными последствиями, которые могут поставить под угрозу не только бизнес самого посредника, но и его контрагентов.

Вспомним, что отличает агентский договор от других. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Мы будем рассматривать агентский договор, по условиям которого агент в отношениях с третьим лицом действует от своего имени, хотя и за счет принципала. К такому договору применимы правила о договоре комиссии, если эти правила не противоречат положениям главы Гражданского кодекса РФ об агентировании или существу агентского договора (ст. 1011 ГК РФ).

Далее мы затронем отдельные условия агентского договора, а также иные моменты, на которые мы рекомендуем обратить внимание.

Отметим, что существенными условиями агентского договора (то есть такими, без согласования которых договор не признается заключенным) является только предмет договора — это юридические и/или фактические действия, которые агент должен совершить по поручению принципала.

Отсутствие согласования в договоре иных условий не квалифицирует договор как незаключенный, а такие несогласованные моменты будут определяться согласно положениям Гражданского кодекса РФ (соответственно если вам необходимо более четкое определение важных именно для вас условий, или не выгодны общие нормы ГК РФ, эти условия следует также включить в заключаемый вами договор).

Предмет договора

Чтобы определить предмет агентского договора, необходимо согласовать:

— Юридические действия, которые подлежат совершению агентом (то есть факты или обстоятельства, влекущие правовые последствия, и возникающие по воле физических и юридических лиц, например, заключить договор на оказание услуг с исполнителем, договор купли-продажи с покупателем и т.п.).

— Фактические действия, которые подлежат совершению агентом (это действия, которые сами по себе не влекут правовых последствий, например, осуществлять поиск исполнителей по поручению принципала, вести переговоры и согласовывать с ними условия договора — но без его заключения). Фактические действия как правило связаны с порученными агенту юридическими действиями и необходимы для их надлежащего совершения.

В ряде ситуаций фактические и юридические действия будут совпадать, например, получение продавцом-агентом оплаты от покупателя в розничной торговле одновременно является заключением договора розничной купли-продажи (ст.493 ГК РФ).

Отметим, что действия, которые должен совершить агент, могут быть указаны без подробной детализации, а только общие полномочия агента (заключать сделки, участвовать в расчетах и т.д.). Однако если агент осуществляет поиск исполнителей для принципала, мы рекомендуем конкретизировать действия агента для минимизации риска переквалификации договора (и перерасчета налоговых обязательств агента).

В частности, поручение принципала может заключаться в том, что агент:

— находит покупателей на товар принципала, либо наоборот, находит для принципала необходимое для него имущество (например, недвижимое);

— находит исполнителей для выполнения работ (оказания услуг) на объектах принципала;

— заключает от своего имени, но за счет принципала, договора с исполнителями, покупателями, продавцами;

— осуществляет иные действия, порученные ему принципалом.

Отметим, что агентский договор на реализацию или закуп товара (имущества) в отношении его юридической сути вопросов как правило не вызывает. Риск его переквалификации в самостоятельные договора купли-продажи есть, но его оценка в большей степени зависит от налоговой составляющей сделки, чем от ее юридической трактовки.

А вот агентский договор, предполагающий привлечение агентом исполнителей для оказания услуг, выполнения работ для принципала, в связи с неоднозначностью юридической составляющей может быть переквалифицирован в договора подряда и субподряда (либо возмездного оказания услуг — в зависимости от характера работ/услуг). Каких-либо четких критериев для разграничения этих типов договорных отношений в судебной практике нет, как правило суды анализируют обстоятельства конкретной ситуации (например, Определение ВАС РФ от 15.04.2013 N ВАС-3637/13 по делу N А19-13741/2011). В целом при разграничении агентского договора и договора подряда (ст.1005 ГК РФ и ст. 702 ГК РФ) нужно исходить из того, что агентский договор предполагает возложение на агента юридических и иных действий в интересах принципала (в частности в связи с его потребностью в каких-либо работах, услугах), а предметом договора подряда (оказания услуг) являются непосредственно работы (услуги). По агентскому договору агент не принимает на себя обязательство по выполнению самих работ (услуг) для принципала, не несет ответственность за их качество и своевременность выполнения (ст. 993 ГК РФ), у него исключительно посреднические функции.

Сложность заключается в том, что если юридические и иные действия совершаются агентом от своего имени, но за счет принципала, то в этом случае права и обязанности по сделке, совершенной агентом с исполнителем, приобретает агент, даже если принципал указан в договоре или самостоятельно вступил с третьим лицом в отношения по исполнению сделки (в частности осуществляет фактическую приемку работ (услуг), выполненных исполнителем).

Для минимизации рисков рекомендуем четко определить порядок документальной фиксации взаимоотношений всех сторон (принципала, агента и фактического исполнителя). При этом важно разделить потоки документов, необходимых для отражения операций в бухгалтерском и налоговом учете (первичных документов — актов исполнителя, отчетов агента и т.п., счетов-фактур) и потоки документов, служащих подтверждением фактического исполнения работ/услуг, соблюдения требований к их качеству, срокам выполнения и прочим существенных для сторон факторам.

Например, стороны могут предусмотреть в агентском договоре и продублировать в договоре с исполнителем дополнительный отчет (журнал или иной документ), в котором принципал будет отмечать факт выполнения работ (оказания услуг) и отсутствие у него претензий к их качеству и срокам. Такой отчет целесообразно закрепить как приложение к акту выполненных работ (оказанных услуг) в договоре с исполнителем (подписываемым исполнителем с агентом, заключившим с ним договор выполнения работ). И копия (или дополнительный экземпляр такого отчета/журнала) будет передаваться принципалу в комплекте документов, подтверждающих расходы агента на исполнение поручения принципала (как правило, прилагаемых к отчету агента).

Разграничение имущества агента и принципала

Вещи, поступившие к посреднику от принципала (либо приобретенные посредником за счет принципала) — это собственность принципала. При этом агент отвечает перед ним за утрату, недостачу или повреждение этого имущества (п.1 ст.996, п.1 ст.998, ст.1011 ГК РФ).

В отношении, например, товаров принципала у сторон вопросов обычно не возникает — посредник принимает их к себе на забалансовый учет. Но в отношении других объектов гражданских прав ситуация не так однозначна.

В силу ст.128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся:

— вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права;

— результаты работ и оказание услуг;

— охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность);

— нематериальные блага.

Из указанной статьи следует, что, например, безналичные денежные средства относятся к иному имуществу, а не к вещам. И это вызывает сложности у сторон агентского договора в ситуации, когда посредник участвует в расчетах, а третье лицо по тем или иным причинам не исполнило свои договорные обязательства (например, задержало оплату) либо наоборот, перечислило аванс (и затем не выходило на связь более трех лет, либо ликвидировалось).

С одной стороны, исходя из формулировок ст.128, 996 ГК РФ, у принципала не возникает права собственности на безналичные денежные средства, поступившие от покупателя на счет агента.

В то же время, в отношении договора комиссии ВАС РФ разъяснял (п.9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85), что по смыслу ст. 999 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон об ином комиссионер обязан перечислять комитенту суммы, вырученные от продажи товара, принадлежащего последнему, по мере их поступления, а не по результатам исполнения поручения комитента в полном объеме. Это означает, что обязанность по перечислению комитенту сумм, полученных от третьих лиц, возникает у комиссионера непосредственно в момент получения указанных сумм и подлежит исполнению в разумный срок, если иное не установлено договором комиссии.

Получается, что все суммы (в том числе и авансы), которые комиссионер получил от покупателя по договору купли-продажи (заключенному по поручению комитента) он должен перечислить комитенту. Эта обязанность возникает непосредственно в момент получения суммы, при этом в договоре может быть согласован срок, в течение которого такие суммы перечисляются комитенту. Если же третье лицо нарушило свои обязательства по договору, заключенному с посредником, то п.2 ст.993 ГК РФ установлено общее правило, согласно которому в случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования.

Поскольку нормы, установленные для договора комиссии применимы и в отношении агентского договора (ст.1011 ГК РФ), то суммы оплаты, полученные от третьих лиц и зависшие у агента, следует рассматривать как обязательство агента перед принципалом. Оставить их себе агент не вправе. Аналогично и долги третьих лиц посредник передает принципалу.

При этом при наличии задолженности принципала перед агентом, посредник вправе удержать причитающиеся ему по агентскому договору суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет принципала (ст.410, 997, 1011 ГК РФ).

Отчет агента

Исполняя агентский договор, агент должен совершить все порученные ему юридические и фактические действия и при необходимости передать все полученное в результате этого принципалу. Также он обязан подготовить отчет о совершенных действиях и направить его принципалу (п. 1 ст. 1008 ГК РФ). Кроме того, агент должен представить доказательства понесенных расходов, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1008 ГК РФ).

Принципал должен принять переданное агентом, рассмотреть отчет и принять его или сообщить об имеющихся возражениях (п. 3 ст. 1008 ГК РФ).

В агентском договоре рекомендуется определить:

— порядок принятия принципалом исполненного агентом поручения;

— содержание отчета агента (либо установить его форму), способы и сроки его направления принципалу;

— порядок и срок рассмотрения принципалом отчета агента;

— какими доказательствами должны подтверждаться расходы агента (в частности какими именно документами, необходимость заверения копий документов, прилагаемых к отчету и т.д.).

Агент обязан отчитываться перед принципалом в порядке и сроки, которые предусмотрены договором. Если порядок исполнения агентского договора не определен, то агент обязан представить отчет по мере исполнения договора или по окончании исполнения (п. 1 ст. 1008 ГК РФ). Принципал должен рассмотреть его и принять или сообщить о своих возражениях (п. 3 ст. 1008 ГК РФ).

Стороны также определяют сроки рассмотрения отчета принципалом и порядок направления возражений на них. По общим нормам отчет агента считается принятым, если принципал не сообщил агенту о своих возражениях по нему в течение 30 дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок (п. 3 ст. 1008 ГК РФ).

Форму отчета посредника желательно закрепить в договоре. Он может содержать следующие сведения:

— дата составления отчета;

— реквизиты агентского договора (наименование, номер, дата);

— перечень совершенных юридических действий и даты их совершения;

— перечень совершенных фактических действий и даты их совершения;

— расходы, понесенные агентом в связи с исполнением договора;

— перечень документов, подтверждающих расходы агента и прилагаемых к отчету;

— реквизиты агента и принципала (наименование, ОГРН, ИНН, место нахождения);

— должность, фамилия, инициалы и подпись лица, действующего при составлении отчета от имени агента.

В случае, когда требования к содержанию отчета не согласованы, агент вправе направить принципалу отчет произвольного содержания. Однако он в любом случае должен содержать сведения о конкретных действиях, совершенных агентом, — в ином случае обязанность агента по направлению отчета не будет считаться исполненной. Если из договора следует, что отчет носит характер первичного документа, на основании которого в учете отражаются сведения о вознаграждении посредника и возмещаемых расходах, он должен соответствовать нормам ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», и в частности предусматривать подписи с обеих сторон. При несоблюдении установленных законодательством требований к оформлению первичных документов принципалу могут отказать в признании таких расходов при налогообложении прибыли, а также в вычете НДС по посредническим услугам (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19.09.2011 N А45-18674/2010, от 18.05.2009 N Ф04-2921/2009(6365-А67-25), Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.02.2010 по делу N А43-14355/2008-31-359).

Если же отчеты лишь уведомляют о ходе выполнения поручения, на сумму вознаграждения необходимо дополнительно к отчету составить акт сдачи-приемки услуг (с соблюдением требований к реквизитам первичного документа).

В следующей части статьи Ирина Евстратова расскажет про срок договора, вознаграждение и расходы агента и про контроль ФНС и Росфинмониторинга над агентскими схемами.Обучающий курс от команды «Клерка» «Налоговые проверки. Тактика защиты» Способы защиты, проверенные на практике, от Ивана Кузнецова, налогового эксперта, работавшего в ОБЭП.

  • Первое видео — бесплатно.
  • Даем сертификат в конце обучения.
  • Дистанционное обучение.

Записаться на курс за 5 500 руб.

Что такое агентский договор?

Агентский договор — это соглашение, заключаемое между агентом и принципалом. В соответствии с ним исполнитель обязуется совершать определенные действия от своего имени, но за счет заказчика либо от имени и за денежные средства принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

При совершении сделки от своего имени с третьим лицом агент приобретает права и обязанности, даже если принципал принимает в этой сделке непосредственное участие. Если же сделка с другой стороной производится от имени принципала, ответственность за ее завершение несет он.

Приведем примеры, когда заключаются агентские договоры:

Вариант 1: авиакомпания заключила агентское соглашение с турфирмой. Последняя обязуется продавать авиабилеты от своего имени. Клиент покупает билет, на нем указано название авиаперевозчика, но фактически за исполнение обязательств перед ним отвечает турагентство.

Вариант 2: таксопарк оформляет договор с водителем. Агентом является таксопарк, т. к. продает водительские услуги, оставляя себе вознаграждение в размере 5% от каждой заявки. В сделке водитель участвует, но в связи с тем, что он действует от имени таксопарка, нести ответственность перед клиентами будет последний.

Ответственность агента

Если с ответственностью принципала всё понятно (он обязуется обеспечивать исполнителя всеми средствами для исполнения обязательств и вовремя уплачивать вознаграждение), то ответственность по агентскому договору самого агента вызывает немало вопросов.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств регулируется ГК РФ:

Статья

Пояснение

п. 1 ст. 394

Если принципал понес убытки в результате неправильных действий агента, тот обязан возместить неустойку за каждый день просрочки

п. 1 и 2 ст. 401

Ответственность наступает при наличии вины агента. Отсутствие умысла доказывает лицо, нарушившее обязательства

Законодательство позволяет сторонам самостоятельно устанавливать ответственность по обязательствам, но она должна быть указана в договоре между принципалом и агентом. Последний при невыполнении своих обязанностей отвечает перед третьими лицами, если действует от собственного имени.

Пример

Турфирма заключила договор с авиакомпанией, согласно которому должна действовать от своего имени при продаже билетов. Клиент покупает билет на рейс, но в указанную дату самолет не вылетает, происходит задержка на 24 часа. Впоследствии клиент обратился в турфирму с претензией и ходатайством о выплате компенсации в размере 10 тыс. руб. за моральный вред.

Здесь перед клиентом будет отвечать турфирма, но впоследствии она может истребовать понесенные убытки с перевозчика, т. к. именно в результате его действий был причинен ущерб.

Итоги

По агентскому договору агент несет материальную и гражданско-правовую ответственность, но при серьезных нарушениях к нему могут быть применены санкции согласно УК РФ. В большинстве случаев неисполнение обязательств не влечет прекращения действия договора, а спорные ситуации удается урегулировать без судебных разбирательств.

В просторах законодательства РФ агентский договор был урегулирован менее двух десятилетий назад. Однако его молодость, относительно других посреднических договоров, сегодня никоим образом не сказывается на популярности для лиц, ведущих коммерческую деятельность.

Агентский договор — это договор, согласно которому одна из сторон, именуемая агент, за вознаграждение обязуется совершать юридические и иные действия от своего имени, но за счет другой стороны, именуемой принципал, либо же от имени и за счет принципала.

Правоотношения, возникающие при заключении договора агентирования, носят длящийся характер, значит, агент обязуется именно совершать для принципала оговоренные действия.

Являясь видом гражданско-правовой сделки, агентский договор наделяет договаривающиеся стороны правами и обязанностями.

Принципал и агент — кто это, круг их прав и обязанностей

По рассматриваемому договору сторонами выступают агент и принципал — это исполнитель и заказчик соответственно. Говоря более точно, принципал — это лицо, дающее полномочие другому лицу действовать в качестве агента. Агент же, в свою очередь, является лицом, получающим вознаграждение за исполненные обязательства.

Если агент совершает определенные соглашением действия от имени принципала, то по заключенному с третьей стороной договору права и обязанности возникают у принципала. Если же агент по поручению принципала действует от своего имени, то последствием сделки станет приобретение прав и обязанностей агентом.

Права сторон агентирования и их обязанности различаются, в зависимости от конкретного договора, но систематизировать их можно следующим образом.

Права агента:

  • получать доверенность и осуществлять сделки от имени принципала (если того требует и позволяет соглашение);
  • получать вознаграждение от принципала, согласно договору;
  • настаивать на выплате вознаграждения в размере и порядке, предусмотренном обычаями делового оборота, когда договор не регламентирует эти вопросы;
  • заключать субагентские договоры, в случаях, допускаемых основным договором;
  • отказаться от бессрочного договора без права требования вознаграждения по неисполненным поручениям.

Априори ничтожными будут являться такие условия договора агентирования, при которых агент уполномочен продавать товары, оказывать услуги или выполнять работы только лишь определенной группе заказчиков или покупателей, находящихся или живущих на какой-либо определенной территории.

Обязанности агента:

  • следовать указаниям принципала, лично выполнять его поручения, исключая случаи, когда иное предусматривает договор, торговое обыкновение или характер деятельности агента;
  • предъявлять принципалу отчеты, согласно договору;
  • прилагать к отчету свидетельства расходов, осуществленных за счет принципала;
  • избегать заключения подобных агентских договоров с какими-либо другими принципалами, если исполнение подобных соглашений должно произойти на территории, совпадающей с территорией основного договора. Данная обязанность напрямую зависит от условий агентского соглашения, значит, может и вовсе отсутствовать.

Права принципала:

  • вправе требовать от исполнителя предоставления агентского отчета о действиях в рамках договора;
  • представлять возражения по агентскому отчету;
  • отказаться от бессрочного договора, но при этом выплатить агенту все полагающиеся суммы расходов и вознаграждений;
  • требовать от агента воздержаться от заключения идентичного агентирования с другими принципалами, когда исполнение таких соглашений совпадает с территорией основного договора.

Обязанности принципала:

  • уплатить агентское вознаграждение, опираясь на договор, либо обычаи делового оборота;
  • выдать агенту доверенность, если предусмотрено, что все действия происходят от имени принципала;
  • обеспечить агента средствами, в размере необходимом для успешного исполнения агентского поручения, или возместить агенту понесенные им расходы.

К правоотношениям, вытекающим из агентского соглашения, применимы правила, предусмотренные договором комиссии или договором поручения — все зависит от чьего имени действует агент. А именно, если он действует от своего имени, то к отношениям применяются правила договора комиссии. При совершении действий именем принципала — актуальны к применению нормы договора поручения.

НО данные правила применимы только в части, не конфликтующей с нормами ГК РФ об агентировании и с существом самого договора!

Отчет агента

Представление отчета об успешно исполненных поручениях является одной из приоритетных обязанностей агента. Однако российский законодатель не предусматривает конкретных требований по содержанию и форме агентского отчета. Отсюда возникают споры между сторонами, заранее не обсудившими форму отчета и возможность замены его другими документами.

На помощь приходит судебная практика, из которой вытекает следующая арбитражная позиция по поводу правовой оболочки отчета агента.

При составлении отчета агента необходимо соблюдать требования законодательства о бухгалтерском учете — Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

В ст. 9 указанного закона содержится унифицированный перечень обязательных реквизитов первичной учетной документации, к которой относится и отчет агента:

  • наименование документа;
  • дата составления;
  • название организации, именем которой составляется документ;
  • содержание хозяйственной операции (юридически и экономически значимых действий);
  • измерители хоз. операции (в натуральном и денежном выражении);
  • полное наименование должностей тех лиц, которые ответственны за содержание и оформление хоз. операций;
  • личные подписи названных лиц.

Отсутствие в отчете агента одного или нескольких обязательных реквизитов влечет юридическую ничтожность данного документа.

Образец отчета агента по агентскому договору можно скачать по этойссылке

Документы, представляемые агентом принципалу вместе с отчетом

Агентирование в гражданском законодательстве предусматривает подтверждение агентом расходов, которые он допустил при исполнении поручения за счет принципала.

Перечень подтверждающих документов предусматривается конкретным агентским договором. Примечательно, что сам договор таких позиций может и не содержать, но, если принципал потребует доказательства расходов его средств, то агент должен представить заказчику данную информацию.

Позиция ВАС РФ: несмотря на де-юре доверительный характер отношений сторон по договору агентирования, принципал при любом виде агентского соглашения имеет право проверить данные, указанные исполнителем в отчете. Копии документов, составленных при оформлении и исполнении сделок за счет принципала, будут служить доказательством расходов.

Совет агентам по защите их коммерческих интересов при представлении сведений о сделках:

Вполне обоснованы переживания агентов при представлении принципалу копий документации со сделками, где указаны все данные контрагентов, ведь принципал, по сути, сможет воспользоваться этим и работать с контрагентами уже без услуг агента.

Эти риски вполне возможно минимизировать, используя ограничения прав принципала, что допускается законом. Включение в условия соглашения запрета самостоятельной деятельности принципала по предмету договора на территории, требуемой агентом, и будет служить защитой коммерческих интересов исполнителя.

Вы можете посмотреть образцы агентских договоров:

  • на оказание посреднических услуг по поиску клиентов;
  • на оказание услуг;
  • на продажу товара.

93. Права и обязанности сторон по агентскому договору. Прекращение

  • •65. Договор финансирования под уступку денежного требования (договор
  • •66. Права и обязанности сторон по договору финансирования под уступку
  • •67. Договор банковского вклада (понятие, характеристика, стороны, форма,
  • •68. Права и обязанности сторон по договору банковского вклада.
  • •69. Договор банковского счета (понятие, характеристика, стороны, виды
  • •70. Права и обязанности сторон по договору банковского счета. Порядок
  • •71. Понятие, предмет и основания возникновения расчётных
  • •72. Формы безналичных расчётов: расчеты платежными поручениями.
  • •73. Формы безналичных расчётов: расчеты по аккредитиву.
  • •74. Формы безналичных расчётов: расчеты по инкассо.
  • •75. Формы безналичных расчётов: расчеты чеками.
  • •76. Страхование как экономическая категория (понятие, функции). Формы и
  • •77. Основные страховые понятия (страховщик, сострахование,
  • •78. Договор страхования (понятие, характеристика, стороны, форма и
  • •79. Права и обязанности сторон (страховщика и страхователя) до и после
  • •80. Суброгация. Основания освобождения страховщика от выплаты
  • •81. Договор хранения (понятие, характеристика, стороны, форма,
  • •82. Права и обязанности сторон по договору хранения.
  • •83. Ответственность сторон по договору хранения.
  • •84. Договор складского хранения (понятие, характеристика, стороны, форма
  • •86. Специальные виды хранения (в гардеробах организаций, в гостиницах,
  • •87. Договор поручения (понятие, характеристика, стороны, форма,
  • •88. Права и обязанности сторон по договору поручения. Прекращение
  • •90. Договор комиссии (понятие, характеристика, стороны, форма,
  • •91. Права и обязанности сторон по договору комиссии. Прекращение
  • •92. Агентский договор (понятие, характеристика, стороны, форма,
  • •93. Права и обязанности сторон по агентскому договору. Прекращение
  • •94. Договор доверительного управления имуществом (понятие,
  • •95. Права и обязанности сторон по договору доверительного управления
  • •96. Ответственность сторон по договору доверительного управления
  • •97. Договор коммерческой концессии (понятие, характеристика, стороны,
  • •98. Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии.
  • •99. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии. Изменение
  • •100. Договор простого товарищества (договор о совместной деятельности):
  • •101. Права и обязанности сторон по договору простого товарищества
  • •102. Ответственность сторон по договору простого товарищества (договору о
  • •103. Организация и проведение игр, лотерей и пари.
  • •104. Обязательства из публичного обещания награды.
  • •105. Обязательства из публичного конкурса.
  • •106. Обязательства вследствие причинения вреда (понятие, характеристика,
  • •107. Субъекты обязательств вследствие причинения вреда. Множественность
  • •109. Возмещение вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости
  • •110. Ответственность юридических лиц и граждан за вред, причиненный их
  • •111. Ответственность за вред, причиненный государственными органами,
  • •112. Ответственность за вред, причиненный незаконными действиями органов
  • •113. Ответственность за вред, причиненный малолетними в возрасте до 14 лет
  • •114. Ответственность за вред, причиненный несовершеннолетними в возрасте
  • •115. Ответственность за вред, причиненный недееспособным гражданином
  • •116. Ответственность за вред, причиненный гражданином, не способным
  • •117. Ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей
  • •118. Возмещение вреда, причиненного здоровью гражданина.
  • •120. Возмещение вреда при повреждении здоровья гражданина, не достигшего
  • •121. Возмещение вреда, причиненного вследствие недостатка товаров, работ,
  • •122. Компенсация морального вреда: основания, условия, способ и размер
  • •123. Ответственность за совместно причиненный вред.
  • •124. Объем, характер и размер возмещения вреда.
  • •125. Учет вины потерпевшего и имущественного положения лица,
  • •126. Обязательства вследствие неосновательного обогащения: понятие,
  • •127. Исполнение обязательства вследствие неосновательного обогащения.
  • •1) Имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное;
  • •2) Имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности;

«Зачем вам эти риски?» Как агентский договор оптимизирует бизнес

Каждую неделю в открытом бизнес-курсе «Остаться в живых» Ярослав Савин инструктирует собственников бизнеса о том, как выжить в российских реалиях. Материалы публикуются в рамках совместного проекта Центра taxCOACH и портала DK.RU.

Сегодня начинаем разговор о конкретных инструментах налоговой оптимизации и разбираем особенности агентского договора.

Ярослав Савин, руководитель Центра структурирования бизнеса и налоговой безопасности taxCOACH:

— В прошлой серии мы поговорили о принципах обособления отдельных функциональных звеньев на примере группы компаний, которая занимается производством. Теперь отдельно будем разбирать возможности оптимизации каждой функции в отдельности. Начнем с функции «сбыта» и «снабжения». Ее ключевой конструкцией является агентский договор. Во многом он вам знаком. Мы же разберем его в контексте безопасного применения в новой системе налогового контроля, в том числе связанной с дроблением бизнеса.

Прежде всего, агентский договор, как его определяет ст. 1005 Гражданского кодекса, не в полной мере самостоятельный. Проще говоря, он может опосредовать собой конструкцию договора комиссии (когда агент действует от своего имени), либо договор поручения (когда агент действует от имени своего доверителя). Что это означает практически?

В случае если агент действует от своего имени, он самостоятельно ведет переговоры, сам заключает договоры с третьими лицами. В переводе с юридического языка на общечеловеческий это означает, что агент является экономическим игроком — он виден на рынке. В связи с этим законодатель специально подчеркивает, что именно агент принимает на себя все права и обязанности по заключаемым сделкам, даже если принципал поименован в договоре. К примеру, видим в шапке договора: «ООО «Ромашка», именуемое в дальнейшем Продавец, в интересах ООО «Одуванчик» с одной стороны, и ООО «Розочка» (Покупатель) с другой стороны договорились о следующем…».

Даже если мы указали на «Одуванчик» как на принципала, он ни при чем, всю ответственность за исполнение договора несет именно агент.

По модели договора поручения все работает прямо противоположным образом. Агент прозрачен и не является экономическим игроком в отношении совершаемых им сделок, поэтому никаких обязательств на себя не берет. Наш клиент знает нас, но не видит нашего агента, который физически подписывает договор. Именно поэтому закон требует, чтобы на руках у такого агента была доверенность. Модель договора выбирается в зависимости от конкретной ситуации.

В условной группе компаний есть компания «Закуп» и территориально обособленные «Продавцы» — агенты, так называемые филиалы. Между ними заключены агентские договоры: по модели договоров комиссии они совершают сделки с клиентами от своего имени. Также есть дополнительная управляющая компания, которая 100% владеет «Закупом» и в некоторой доле присутствует в структуре владения агентов.

Клиенты хотят иметь дело с местными поставщиками, поэтому применение агентского договора по модели договора комиссии в данном случае имеет под собой деловую цель. Если же агентам в качестве вознаграждения будет достаточно выручки в 150 млн руб., то плюсом мы сохраним за собой возможность использовать специальные режимы налогообложения. Однако в эту сумму также должны уложиться и другие расходы (например, содержание офиса, зарплаты сотрудников агента и т.д.).

В нашем примере «Закуп» — это оптовая компания, которая определяет матрицу товаров, занимается ценообразованием, логистикой. А территориально обособленными продажами заведуют люди на местах, которые могут ничего не знать о вашей корпоративной культуре.

Черт знает, что в голове у директора такого филиала. А собственник говорит: «Я продаю по всей стране, крупные клиенты покупают товар сразу в нескольких регионах. Желаю, чтобы клиент видел нас единым целым: офисы компании должны везде выглядеть одинаково, работать по схожему режиму, а сотрудники — говорить одинаковые вещи. Как мне транслировать корпоративную культуру на места?». В таком случае агентский договор тоже поможет.

Подход мы позаимствовали из фэшн-индустрии, где в договорах с бренд-холдерами содержится огромный пул условий по внешнему виду магазина, проводимым акциям и т.д. Это аналог чек-листа для продавца в розничной торговле, выполнение которого влияет на показатели, а в конечном итоге — на вознаграждение, только на уровне группы компаний.

Поскольку в нашей умозрительной модели директор филиала кормит людей «с руки» на местах, выдавая вознаграждение, то и за размер его тоже отвечает директор филиала. Следовательно, мы можем водрузить на него управленческую ответственность, подкрепив ее юридической конструкцией агентского договора. Доход филиала, включающий себя и фонд оплаты труда, это агентское вознаграждение. Допустим в процентах от реализации (прибыли или еще чего-то). Мы можем сформировать чек-лист, который филиал должен выполнять кроме ключевых показателей, и увязать его с размером агентского вознаграждения. Таким образом мы подкрепим мотивацию директора филиала на выполнение всех необходимых нам сопутствующих условий.

В некоторых случаях модель договора комиссии вообще не применима. Связано это, в первую очередь, со статусом лица (компании), с которой поставщик или покупатель (заказчик) готов заключать договор. Не всякий агент в этом смысле пройдет репутационный тест.

Есть и дополнительные нюансы. К примеру, существует компания, сотрудники которой ездят по клиентам и жмут правильные руки. У нас полстраны так живет. Переговоры начинаются с того, что за столом сидят два человека, молча глядят друга на друга. Потом один другому под столом ногой что-то пододвигает, и второй в ответ говорит: «Здравствуйте».

Во многих случаях эту роль носителя волшебного чемоданчика берет на себя кто-то из топов продаж, но не всегда. И вот здесь нам пригодится модель договора поручения.

Рассмотрим кейс с использованием в качестве агента индивидуального предпринимателя.

Напомню, агент подписывает документы, но не от своего имени, а от имени доверителя. И вот в торговой компании есть реальный персонаж, назовем его Родственник собственника. Он в обойме — ездит по заводам, жмет руки и отвечает за все телодвижения (в том числе неформальные), связанные с заключением договоров. Следовательно, быть ему сотрудником предприятия.

Но это нечто, что он подталкивает ногой под столом, должно же откуда-то взяться. И хорошо бы обойтись без незаконного вывода наличных средств. Ну, а если у вас не один, а десять таких персонажей? Есть люди, которые заточены заключать контракты и получают за это деньги. «И с какой стати компании нести за это риски?» — спрашиваю я себя. И что? И не нахожу ответа.

Если мы оформим их как субъект предпринимательской деятельности, это позволит им получать вознаграждение и делать с ним все, что они захотят: потратить, закопать в землю или превратить в волшебный чемоданчик. Это их личное дело. Компанию это не касается. Так компания отодвигает от себя эти сопутствующие риски. И это железобетонная деловая цель. Как они добывают контракты, я не знаю и контролировать не собираюсь. В предмет наших договоренностей укладывается только объем и условия заключаемых сделок, с одной стороны, и вознаграждение — с другой. Понятно, что если финансовые потоки в виде агентского вознаграждения укладываются в специальные режимы налогообложения, то в качестве побочного эффекта вы получите налоговую оптимизацию.

Что в данном случае происходит с точки зрения клиента? Формально к нему приходит такой же человек, как и прежде. Но раньше он был, допустим, продажником с визитками и доверенностью предприятия. Так если по договору поручения выдается такая же доверенность, визитки-то вы, я надеюсь, сможете ему какие угодно нарисовать?

Тем более что этот человек действительно является вашим представителем. Для клиента не меняется ничего. Это важно.

В некоторых случаях агентская модель может подразумевать специфику стратегии по распространению товара. Пример. Производитель или дилер товара регионально локализован. Основные клиенты — розница формата «магазин у дома», которая не просто сохранилась, но прекрасно себя чувствует в маленьких городах и сельских поселениях.

Выбрали регион. Линейкой расчертили на клеточки. В каждой — горстка населенных пунктов, где мы ищем человека, который бы занимался распространением нашей продукции. Брать такого сотрудника в штат, честно говоря, не очень разумно, потому что Трудовой кодекс описывает процесс, а не результат труда. Но, к сожалению, в налоговой и трудовой инспекциях не понимают (или, скорее, не хотят понимать), в чем ключевая разница, и происходит подмена понятий.

Другое дело, если у вас был пул из 40 продажников, которые одномоментно стали индивидуальными предпринимателями. Но они по-прежнему к 9 утра приходят в офис, в 18 сваливают и согласуют с вами график отпусков. В таком случае речь, скорее всего, идет о надуманности конструкции.

Здесь же человек территориально удален и может продавать нашу продукцию сам или взять себе помощника, волен сидеть в квартире или сделать своим офисом автомобиль, в котором колесит по региону.

Конечно, такие отношения не укладываются в Трудовой кодекс, это отношения с предпринимателем. Мы формулируем ему условия вознаграждения, например, от величины сбыта. Все сопутствующие его деятельности риски — на нем. Поскольку он находится на месте, регулировать взаимоотношения с остальными персонажами он сам может эффективнее, чем мы за сотни километров. И таких предпринимателей у вас может быть несколько.

В некоторых случаях агентская модель позволяет внести управленческие коррективы в систему мотивации сотрудников, которые занимаются продажами. К примеру, компания предлагает продажу не только по прайсу, но и некие комплексные решения, да еще и имеет элементы собственного производства.

Мотивация продажников на объем продаж за вычетом дебиторки — в том или ином виде прекрасно работает в ситуации с прайсовыми продажами: позиции согласованы, сроки поставки определены, о скидках договорились. Продажник срубил бонус и побежал дальше. В ситуации с комплексными решениями примерно тот же подход приведет к следующему.

Звонит клиент:

— Хочу то и се. Можете?
— Можем!
— А если вот такие характеристики?
— Без проблем.
— А в такую цену и сроки изготовления уложимся?
— Без вопросов!

Договор подписывается и улетает на участок производства и комплектации. Инженеры смотрят в условия: «Одурели вы, что ли? Мы никогда в жизни этого не сделаем!». Но продажник зафиксировал сделку, получил вознаграждение и уже окучивает новых клиентов. В предоставленных ему условиях он наобещает все, что угодно.

В конструкции группы компаний, кроме волевого управленческого решения, этот недостаток может быть скомпенсирован использованием агентского договора.

В таком случае продажники обособляются от производственно-сборочного участка и становятся лицевым звеном с точки зрения группы компаний перед клиентом, работают по агентскому договору по модели комиссии. Компания, где они трудятся, заключая сделку, подписывается перед клиентом за исполнение этих условий. На каких условиях договор заключили — так с ними и разбирайтесь.

Конечно, этому должны сопутствовать внутренние отношения. К примеру, производственно-сборочный участок — единственное звено продаж, и за неисполнение госконтракта лицевую компанию-агента внесли в черный список. Получается, мы остаемся без звена продаж и не факт, что быстро переобуемся. Эти риски необходимо просчитать и внутри обустроить. Но факт остается фактом: агентская модель в данном случае может помогать и при принятии управленческих решений.

Бывает, что агентская модель ломает всю экономическую логику построения бизнес-процессов. К примеру, на входе в группу компаний стоит ИП на общей системе налогообложения (НДФЛ) и применяет НДС.

Скажу сразу: никогда, слышите, никогда не ставьте на вход в группу компаний ИП! С учетом новых правил, в том числе по «брошенкам», сейчас даже от юридического лица не так просто избавиться, а предпринимателя и вовсе не бросишь. Тем более если он муж, как в нашем гипотетическом примере.

В нем все, как вы любите и как вам рассказывают на семинарах. Для диверсификации потоков создано несколько рукавов продаж: ИП продает и торгует с НДС, некая компания на общей системе налогообложения продает продукцию на экспорт, зарабатывая на возмещении экспортного НДС, мелкооптовые продажи — через «упрощенца» и розничная торговля — через фирменные магазины.

Модель оптовых/мелкооптовых продаж в классическом исполнении: шоу-рум, какие-то люди, которые выписывают артикулы, а их спрашивают на выходе: «Вам с НДС или без?». И, конечно, в управленческом учете продажи от ИП нужно будет делать обратным счетом.
ИП в такой модели ущемлен сразу с двух сторон.

Во-первых, налоговые риски на нем — если поставщики окажутся корявыми, все свалится на предпринимателя. Во-вторых, на нем самые большие обороты, а значит, и кредиты. И имущество (например, транспорт) тоже только он может приобретать. В-третьих, нарушены главные правила обособления рукава продаж без НДС: мелкооптовая компания явно полочная (звено продаж в оргструктуре единое, продажи в шоу-руме), цена для клиента при покупке с НДС и без НДС — одинаковая.

Если оптовый субъект и мелкооптовый к тому же взаимозависимы, то под контроль попадет еще и наценка, которую оптовик делает для своих и для всех остальных.

При трансформации этой модели можно создать центральное звено (и это должно быть не ИП). В рассматриваемом кейсе им может быть экспортер, так как его реальная экономическая рентабельность продаж самая маленькая в группе компаний. От нее и пляшем.

Так на входе появляется компания на ВЭД, она продает продукцию на экспорт с минимальной наценкой и зарабатывает на возмещении экспортного НДС. Затем создаются два параллельных рукава продаж с точно такой же наценкой — один через ИП, второй — компания без НДС на «упрощенке». В данном случае я бы на месте этого бизнеса еще и розничную деятельность на ЕНВД (фирменные магазины) спаял с мелкооптовым продажами на «упрощенке» в рамках одного юрлица. Дело в том, что в данном конкретном случае у розницы ассортимент товаров не идентичен оптовым продажам, он шире — есть некоторое количество собственных поставщиков.

Такая спайка добавит фактуры деятельности. Это не искусственное деление рукавов продаж, все абсолютно реально. Идеальная конструкция.

Ну, и раз уж мы так или иначе затронули розничные продажи, то в следующем выпуске поговорим об особенностях налоговой оптимизации именно в розничных сетях. Тем более, что новый подход искусственного дробления ФНС обкатывает именно на рознице.

Минимизация рисков при заключении посреднических договоров

Практика показывает, что многие компании и индивидуальные предприниматели регулярно используют посреднические договоры. Они необходимы, чтобы доставить грузы, совершить юридически значимые действия, расширить количество покупателей продукции, поставить продукцию за рубеж. Однако посреднические договоры имеют целый ряд рисков. Рассмотрим основные риски, которые могут возникнуть при заключении договоров на оказание посреднических услуг, и пути их минимизации.

Виды посреднических договоров и их особенности

Прежде чем говорить об определенных рисках посреднических взаимоотношений, рассмотрим виды посреднических договоров и их особенности. Понятие «посреднический договор» в законодательстве отсутствует, однако в Гражданском кодексе РФ (далее — ГК РФ) поименованы следующие виды договоров, которые фактически являются посредническими:

• договор поручения;

• договор комиссии;

• агентский договор.

Данные договоры имеют общие черты, однако между ними существует достаточное количество различий (см. таблицу).

Сравнительный анализ посреднических договоров

Критерий сравнения

Договор поручения

Договор комиссии

Агентский договор

Сторона по договору

Доверитель/поверенный

Комитент/комиссионер

Принципал/агент

Особенности договора

По договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия

По договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента

По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала

Оформление доверенности

Необходимо, когда наличие доверенности является условием исполнения договора поручения

Не требуется

Необходимо в том же случае, что и для договора поручения (если агентский договор построен по аналогии с договором поручения)

Срок договора

Определенный или неопределенный срок

Определенный или неопределенный срок

Определенный или неопределенный срок

Предоставление отчета

Если это требуется по условиям договора или следует из характера поручения

Требуется

Требуется

Отмена поручения

В любое время

В любое время

При бессрочном договоре — с уведомлением не позднее чем за 30 дней

Прекращение договора

В результате:

• отмены поручения доверителем;

• отказа поверенного

В результате:

• отказа комитента от исполнения договора;

• отказа комиссионера от исполнения договора

В результате:

• отказа одной из сторон от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия

Все три вида посреднических договоров предусматривают в качестве обязательного условия агентское вознаграждение. Так, согласно ст. 972 ГК РФ доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. Аналогичная норма содержится в ст. 991 ГК РФ в отношении вознаграждения комиссионера. Вознаграждение посреднику уплачивается и по агентскому договору. На основании ст. 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре. При отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения. Однако при заключении агентского договора всегда есть опасения, что агент не исполнит свои обязательства или возникнут споры с налоговыми органами.

Риски при заключении посреднических договоров

По посредническим договорам возникают риски гражданско-правового характера, риски расчетов, ценообразования, работы с разными принципалами и налоговые риски. Рассмотрим каждый из названных рисков и покажем, как их нивелировать.

Риски гражданско-правового характера

Посредник может быть наделен как широкими полномочиями (поиск покупателей, установление цены, заключение договоров), так и незначительными (приобретение авиабилетов от имени принципала). Соответственно, чем шире полномочия посредника, тем больше рисков у принципала. В связи с этим в договоре нужно точно определить действия, которые должен совершить посредник. В противном случае привлечь его к ответственности за невыполнение обязательств по договору будет достаточно сложно.

Кроме того, существуют риски переквалификации договора. Так, договор, предметом которого является заключение договоров от имени доверителя, но не совершение фактических действий, по своей правовой природе является договором поручения, а не агентским (Постановление ФАС Уральского округа от 24.06.2013 № Ф09-4718/13 по делу № А60-38808/2012). Следовательно, в договоре необходимо четко установить предмет договора.

Рекомендуется в приложении к договору привести перечень услуг (физических действий), которые должен оказать (выполнить) посредник за посредническое вознаграждение. Встречаются ситуации, когда принципал выплачивает агентское вознаграждение в твердой сумме путем предоплаты, а посредник не выполняет свои обязательства (например, должен найти новых клиентов, но ничего для этого не делает). Какие действия предпринял посредник, насколько эффективна работа того или иного посредника, позволит установить детализированный отчет агента. Такой отчет целесообразно утвердить в качестве обязательного приложения к договору.

Рассмотрим основную часть отчета агента по агентскому договору.

Фрагмент отчета агента об исполнении поручения по агентскому договору

За период с 01 января по 31 января 2015 г. агентом произведена оптовая продажа следующего товара, принадлежащего принципалу:

Наименование проданного товара

Количество проданного товара

Продажная цена единицы товара

Продажная цена реализованного товара, всего

с учетом НДС, руб.

в том числе НДС, руб.

с учетом НДС, руб.

в том числе НДС, руб.

Настенные часы арт. 153846

100

1180

180

118 000

18 000

Итого

100

1180

180

118 000

18 000

Агентское вознаграждение составляет 10 % от суммы проданных товаров в размере 11 800 руб., в том числе НДС (18 %) — 1800 руб.

Итого продано товара на сумму 118 000 руб., в том числе НДС — 18 000 руб.

Выручка переведена на счет принципала платежным поручением от 17.02.2015 № 51.

Агентом удержано агентское вознаграждение и понесенные им затраты:

Наименование затрат, агентское вознаграждение

Сумма, руб.

НДС, руб.

Всего с учетом НДС, руб.

Транспортировка товара

1000

180

1180

Агентское вознаграждение

10 000

1800

11 800

Итого

12 980

Сумма, полученная принципалом, составляет 105 020 руб. (в том числе НДС).

Такой отчет позволяет определить:

• какие услуги были оказаны;

• какое агентское вознаграждение причитается по договору;

• насколько эффективна работа агента.

Следует обратить внимание на отдельные условия посреднического договора. Например, если срок совершения действий, порученных агенту, определен календарной датой и одновременно поставлен в зависимость от события, которое может не наступить, суд может признать его несогласованным (Постановление ФАС Поволжского округа от 15.05.2013 по делу № А12-22005/2012). По этой причине во избежание рисков целесообразно указывать конкретные сроки, когда должно быть исполнено поручение, или давать ссылку на конкретное действие.

Если в договоре предусмотрены ограничения на право агента отказаться от договора, заключенного на неопределенный срок (в виде запрета или обязанности внести плату за отказ), суд может сделать вывод о неправомерности такого условия (Постановление ФАС Центрального округа от 18.04.2013 по делу № А62-3739/2012). Поэтому во избежание судебных споров не следует включать в договор условия, которые:

• не предусмотрены законодательством;

• ограничивают свободу сторон по договору;

• не позволяют расторгнуть договор.

Риски расчетов

В посреднических договорах можно предусмотреть различные варианты поступления средств:

• средства поступают на счет посредника, и посредник перечисляет принципалу денежные средства за вычетом агентского вознаграждения;

• средства поступают на счет посредника, и он переводит их принципалу, который, в свою очередь, перечисляет вознаграждение посреднику;

• средства поступают непосредственно принципалу, и принципал из поступивших средств выплачивает посредническое вознаграждение.

Соответственно, если денежные средства поступают на расчетный счет посредника, то у принципала возникают следующие риски:

  1. посредник может указать в отчете не всю сумму вознаграждения;
  2. принципал не сможет проконтролировать, какую маржу посредник закладывает в сумме вознаграждения.

Если денежные средства поступают на расчетный счет принципала, то риски расчетов возрастают у посредника, поскольку он не может проконтролировать на 100 % правильность начисления принципалом агентского вознаграждения.

К СВЕДЕНИЮ Чтобы снизить риски расчетов по посредническим договорам, необходимо четко прописать в договоре порядок предоставления отчетов и выписок по банку, позволяющих подтвердить поступление денежных средств на счет. В некоторых случаях риски можно снизить, установив штрафные санкции за нарушение финансовой дисциплины.

Возможно возникновение рисков в части документального подтверждения поступления средств. Следует отметить, что в соответствии с п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» (далее — Постановление № 33) обязанность по обеспечению своевременного получения от посредника документов, подтверждающих информацию об оплате товаров (работ, услуг), лежит на заказчике (доверителе, комитенте, принципале). В этой связи данную обязанность необходимо возложить на принципала.

Многие включают в договор условия о представлении первичных документов по договору. Если обязанность агента представлять первичные платежные документы, подтверждающие понесенные им расходы, предусмотрена договором, их отсутствие может вызвать претензии со стороны налоговых органов при учете затрат на возмещение расходов агента в составе расходов. Для исключения возможных рисков в агентский договор могут быть внесены изменения, исключающие из него условие о представлении агентом первичных платежных документов. Для правомерного учета всех затрат на возмещение расходов, возникших с момента заключения договора, такие изменения могут быть распространены на отношения, возникшие с момента заключения договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ).

Учитываем важный нюанс: при отсутствии первичных документов возникают налоговые риски в части возмещения НДС.

Налоговые риски

В соответствии с Приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ (в ред. от 10.05.2012) «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» общедоступным критерием самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемым налоговиками в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок, может являться построение финансово-хозяйственной деятельности на основе заключения договоров с контрагентами-перекупщиками или посредниками (цепочки контрагентов) без наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели).

Следовательно, принципалу приходится доказывать деловую цель использования посреднических схем. Представим примеры, как может быть сформулирована деловая цель:

• привлечение новых клиентов;

• увеличение доходов.

Деловую цель можно подтвердить как экономическими показателями, так и отчетами посредника. Такие отчеты позволяют доказать, что посредник действительно помог компании улучшить экономические показатели. Поэтому чем более подробно представлена информация в отчете, тем более убедительным он будет для проверяющих.

Следует обратить внимание на момент, который касается договоров аренды (при сдаче в субаренду), поставки, купли-продажи и др.: при отсутствии деловой цели данные договоры налоговые органы часто переквалифицируют в посреднические. При этом налоговики проверяют не только непосредственного контрагента, но и контрагентов второго и третьего уровня, заявляя, что была использована посредническая схема, целью которой являлось снижение налоговой нагрузки и получение возмещения НДС.

Такие претензии можно оспорить в вышестоящем налоговом органе или в судебном порядке. Истребование документов у поставщиков второго звена нарушает ограничения, установленные для налоговых проверок. К таким выводам пришел при рассмотрении одного из дел ФАС Восточно-Сибирского округа. Согласно фабуле дела в рамках камеральной проверки налоговый орган провел встречную проверку не только контрагента налогоплательщика (то есть поставщика), но и контрагентов этого поставщика (поставщиков второго звена). Однако суд не принял в качестве надлежащих доказательств результаты встречных проверок поставщиков второго звена. Суд указал, что толкование положений ст. 88, 93.1 НК РФ в совокупности и взаимосвязи предполагает наличие у налогового органа права в рамках камеральной проверки проводить дополнительные мероприятия налогового контроля, в том числе предусмотренные ст. 93.1 НК РФ, только при наличии к этому оснований, предусмотренных ст. 88 НК РФ (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.05.2013 по делу № А19-8764/2012).

У налогоплательщика-принципала существуют риски, связанные с доначислением налогов, не только в случае преднамеренного неперечисления ему денежных средств, но и в ситуации, когда денежные средства просто будут перечислены в налоговом периоде, следующем за тем, в котором была проведена реализация в его интересах.

По общему правилу, принципал учитывает доходы в день:

• поступления денег на его расчетный счет в банке (в кассу);

• получения отчета от агента;

• погашения задолженности агентом иным способом.

Такие разъяснения даны Минфином России (письма от 24.05.2011 № 03-11-06/2/80, 29.11.2007 № 03-11-04/2/290, 07.05.2007 № 03-11-05/95). Аналогичная точка зрения находит поддержку и в судебной практике (Постановление ФАС Уральского округа от 09.09.2010 № Ф09-7027/10-С2). Однако ФНС России выпущено письмо, в котором указано, что доход следует отражать на дату поступления выручки на расчетный счет (в кассу) посредника (письмо от 11.10.2010 № ЯК-17-3/1378@ <О порядке определения доходов, полученных принципалом, применяющим УСН с объектом налогообложения «доходы», по агентскому договору>).

Таким образом, во избежание рисков принципалу необходимо установить в договоре конкретную дату образования дохода.

Имеет место риск доначисления НДС, если налог не установлен в стоимости агентского вознаграждения. Если в договоре не предусмотрено, что вознаграждение агента не включает НДС, суд может сделать вывод о том, что оно согласовано с учетом налога (Постановление № 33). В этой связи при применении налогоплательщиками общей системы налогообложения нужно указывать не только сумму вознаграждения, но и выделять НДС.

Для агента риском является дата уплаты налогов.

Датой оказания посреднических услуг является день, когда посредник признается исполнившим поручение согласно условиям договора (к примеру, это может быть дата утверждения заказчиком отчета или подписания двустороннего акта). Тогда у посредника возникает право на вознаграждение (Постановление ФАС Центрального округа от 10.08.2007 № А14-17099-2006-6/6). Следовательно, если вознаграждение будет выплачено после оказания посреднических услуг, сумму НДС необходимо исчислить в том периоде, в котором отчет утвержден заказчиком (оформлен двусторонний акт, выполнены иные условия, предусмотренные договором).

Снизить такой риск можно, если установить в договоре следующее положение: поручение является исполненным с момента утверждения отчета заказчиком.

Риски работы с разными принципалами

Гражданское и налоговое законодательство не содержат запрета на заключение агентом договоров с различными принципалами, даже если учредителями компаний выступают одни и те же лица. Однако в судебной практике существуют риски доказывания налоговыми органами формального документооборота, взаимозависимости принципала и агента.

Например, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 13.09.2012 по делу № А38-5731/2011 суд пришел к выводу, что налогоплательщик и контрагент, являющиеся взаимозависимыми лицами, создали формальный документооборот в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Во избежание подобных претензий необходимо, чтобы агент:

• имел несколько принципалов (не взаимозависимых);

• реально осуществлял какие-либо действия (перевозку, разгрузку и т. д.), что можно подтвердить документально (накладные, путевые листы и др.).

Наличие документов на перевозку товара позволяет доказать правомерность выплаты агентского вознаграждения. Например, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 19.03.2007 по делу № А31-384/2006-15 суд установил, что налогоплательщик правомерно исчислил налог лишь с вознаграждения, полученного за организацию перевозки грузов иными хозяйствующими субъектами.

Риски ценообразования

Риски ценообразования могут возникнуть в любом договоре, если цена значительно отклоняется от рыночной. Согласно ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 % в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода.

Однако при реализации посреднических схем цена, предоставляемая посредникам, и цена, установленная для прямых покупателей, могут значительно отличаться. Дело в том, что посредники могут реализовывать оптовые партии товаров, имеют собственную клиентскую базу.

В соответствии с законодательством при установлении цен могут учитываться скидки, вызванные:

  • сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);
  • потерей товаром качества или других потребительских свойств;
  • истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;
  • маркетинговой политикой при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки;
  • реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

Чтобы не возникали претензии к цене, примененной для посредника, договор должен содержать информацию о наличии скидок и причинах их установления. Кроме того, принципал может оформить порядок ценообразования в локальном акте. Таким локальным актом может быть ценовая политика, в которой необходимо определить общие критерии ценообразования на различные виды продукции (в зависимости от партии товаров, колебаний потребительского спроса и др.). Такой документ позволит создать понятную систему ценообразования, обосновать цены для посредников и прямых покупателей.

Возможен также риск осуществления сделок между взаимозависимыми лицами.

Руководствуясь Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», контролеры будут проверять сделки на наличие необоснованной налоговой выгоды (письма ФНС России от 02.11.2012 № ЕД-4-3/18615@, Минфина России от 26.10.2012 № 03-01-18/8-149 <О порядке установления цен в сделках между взаимозависимыми лицами, а также о действиях налоговых органов в случаях установления фактов уклонения от налогообложения в результате манипулирования налогоплательщиком ценами в сделках>; далее — письмо № 03-01-18/8-149).

В письме № 03-01-18/8-149 указано, что взаимозависимые лица, устанавливая цены в сделках между собой, для целей налогообложения должны руководствоваться принципом вытянутой руки. По мнению специалистов Минфина, в отношении сделок, в которых налогоплательщиками искусственно создаются условия для того, чтобы сделка не отвечала признакам контролируемой, со стороны налоговых органов возможно установление фактической взаимозависимости лиц. В иных случаях установления налоговым органом фактов уклонения от налогообложения в результате манипулирования налогоплательщиком ценами в сделках возможно доказывание получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках выездных и камеральных проверок.

О необоснованной налоговой выгоде при установлении цен могут свидетельствовать следующие признаки:

• невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

• отсутствие реальных материальных ресурсов, управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств для достижения результатов соответствующей экономической деятельности;

• учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

• совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Чтобы избежать претензий в получении необоснованной налоговой выгоды, в первичных документах на отгрузку товара укажите точное наименование места, дату и время. Целесообразно указать в договоре и объем материальных ресурсов, используемых посредником. Если посредник не обладает самостоятельно ресурсами, то нужно установить, что он может привлекать иные компании для выполнения поручения, уведомив об этом принципала. Это позволит контролировать иные посреднические компании, привлекаемые для исполнения посреднического договора. Во избежание претензий в отношении необходимых условий для достижения результатов можно четко прописать в договоре виды используемых основных средств и оборудования, а также транспортные средства, которые будут задействованы при реализации посреднического договора.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *