Оробинский чему не учат на юрфаке читать

Чему не учат на юрфаке. Тайны профессионального мастерства юриста

Вы держите в руках юбилейное издание книги, с которой пять лет назад началась серия «Чему не учат на юрфаке», в новом оформлении, с исправлениями и обновлениями. Книга помогла многим юристам – как начинающим, так и опытным.

Успеху посвящено много книг, но ни одна не затронула извечные вопросы студентов и выпускников юрфаков – молодых специалистов, оказавшихся один на один с реалиями жизни. Чему и как надо учиться? Что делать сейчас, на студенческой скамье? Как потом зарабатывать в условиях жесткой конкуренции, даже если ты выпускник самого популярного и престижного направления?

Вячеслав Оробинский, практикующий юрист, в прошлом руководитель судебной практики крупной юридической фирмы, обобщает свой опыт, свой путь к знанию, а также опыт коллег: кто как учился, кто кем стал, кто чего достиг.

Автор прошел путь от стажера до начальника юротдела в крупной телефонной компании, потом ушел в консалтинг, познавая будни частной практики. Выиграл множество судебных дел как в арбитраже, так и в судах общей юрисдикции.

Книга адресована прежде всего студентам, выпускникам и молодым специалистам. Но и опытный профессионал сможет почерпнуть здесь нечто новое и полезное: стратегии работы с клиентами, идеи карьерного развития – на поприще как наемного работника, так и частнопрактикующего юриста.

Вячеслав Владимирович Оробинский

Чему все еще не учат на юрфаке: как думает юрист: стратегии мышления

© Оробинский В. В., 2018

© Оформление: ООО «Феникс», 2018

© В оформлении книги использованы иллюстрации по лицензии .com

1. Прелюдия

1.1. Пролог

Я написал первую книгу «Чему не учат на юрфаке», потому что был уверен: она нужна. До сих пор и начинающие, и профессионалы пробивают стенки лбами, годами ходят по одним и тем же тропкам, сидят на мизерных зарплатах, работают «на дядю» чуть ли не за шапку сухарей… Зачем? Есть другие, более эффективные способы. Книг по развитию именно юриста мало, ничтожно мало… На моей памяти в родном отечестве было целых три попытки исследовать эту сферу.

Как в воду глядел. Сразу после выхода книги пришел великолепный отклик, цитирую полностью: «Я ненавижу вас и вашу книгу! Купил ее в магазине «Молодая гвардия», зашел в метро и сразу начал читать. В итоге:

1. Проехал свою станцию.

2. Чуть не упал на эскалаторе.

3. Меня ударили дверью при выходе из метро.

4. Дома меня ждал вкусный ужин, приготовленный женой, но он благополучно остыл, так как я два с половиной часа читал вашу книгу!

Про ненависть я пошутил, конечно. Прочитав книгу, думал только об одном: почему вы ее не написали 12 лет назад, когда я только поступил на юрфак?! Действительно, именно такой подход, как у вас, может замотивировать современного студента-юриста.

В то время, чувствуя приличный школьный багаж знаний, я тоже надеялся на свой гуманитарный склад ума и считал, что учеба – плевое дело. В итоге, не проработав во время учебы по специальности ни дня, сейчас сожалею, что не начал набираться опыта еще в то время.

В настоящее время на вольных хлебах, так как пришлось уволиться из крупной строительной компании, и после нескольких месяцев поисков нового места решил в 2014 году открыть свою юридическую фирму. И ваша книга мое решение очень сильно подкрепила и придала уверенности в себе. Хоть за плечами неплохой объем выигранных дел, эпичные процессы – чувствовался страх, боялся «самостоятельного существования». Но сейчас уже полон решимости и планов.

И в определенной степени спасибо за это вам и вашему подходу, тому, как вы смогли сформулировать вещи, которые, на первый взгляд, очень сложны. Одним словом, жду второй части. Уверен, что первая книга нашла своего читателя (экземпляры, попавшие в МГ, были проданы все в тот же день)». (Самир Тагиров, Москва; делюсь с разрешения Самира).

Где был, где был… 12 лет назад я был там же, где и читатель, – учился на юрфаке. Тогда книги не было. И не могло быть: у меня не было ни опыта, ни знаний, ни практики, ни убеждения, что такая книга нужна. Опыт/знания/практика были у других, но они молчали. И молчат до сих пор. В итоге книгу написал я.

Тот отзыв на книгу – лишь первая ласточка. Потом «прилетели» остальные. Издателя и меня завалили письмами. Писали все. От «зеленых» новичков и подмастерий до матерых волков: адвокатов и юристов-профессионалов, отдавших профессии десять и более лет. Писали отовсюду: от Москвы и Питера – до Барнаула и Набережных Челнов.

А значит – быть продолжению. Тем более что я изначально задумывался о нем. В первой книге, помимо всего прочего, мне удалось свести в стройную систему навыки юриста. Итог я назвал «Навыки юриста. Великая Девятка» (см. стр. 199).

Свел в систему, хорошо. Что дальше? А дальше книга прошла нелегкий путь борьбы с редакцией. Был выбор: или бегло пройтись по всем навыкам, или расписать некоторую часть, но – подробно, вдумчиво и обстоятельно. А потом написать продолжение. По этому пути и пошли.

В первую часть из Великой Девятки уместилась всего одна группа навыков – навыки общения. Между тем, цель остается прежней – «разобрать по винтикам» ВСЕ навыки юриста, всю Девятку. Причем – с четкими объективными критериями, с «линейкой», которая позволяет измерить и понять:

1) насколько этот навык развит у вас уже сейчас;

2) как развивать навык;

3) как понять – развился ли навык или вы бодро топчетесь на месте.

Чем мы с вами сейчас и займемся… насколько позволит объем книги.

1.2. Читателям второй книги

Дорогой читатель! Если вы не читали первую книгу, а сразу купили вторую, вы можете спросить: «А пойму ли я вторую книгу без первой?» Да, поймете. Книги ДЕЛИМЫ. Читайте в любом порядке. Читайте на здоровье.

Итак, чему все еще не учат на юрфаке.

2. Информационные навыки юриста

2.1. Торговец информацией

Типичный случай из жизни юриста. К вам приходит заказчик. Спрашивает: «А можно заключить договор поручительства за деньги?» Готов заплатить за ответ. Вы беретесь.

Вы изучаете Гражданский кодекс (далее – ГК). Дошли до ст. 361 ГК: «…по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части».

О деньгах – ни слова.

Что дальше? Вы – умный (умная). Вы знаете: в общей норме кодекса для всех договоров задано общее правило: «Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное» (ст. 423 ГК, п. 3).

«Ага! – думаете вы. – То есть по умолчанию у нас любой договор возмездный. Для поручительства запрета нет. Ни в ГК, ни в иных законах, нигде прямо не сказано, что за поручительство нельзя взять деньги. А значит, можно…»

Тем более что есть еще норма, на которую можно опереться: «Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами» (ст. 421 ГК, п. 2).

Кто-то бы тут и успокоился. Но не вы. Вы – грамотный, думающий, въедливый юрист. Вы понимаете: ответ на вопрос только с точки зрения закона – это пока всего лишь теория. Гипотеза. Предположение.

По-настоящему вы ответите на вопрос заказчика, только когда вы подтвердите эту теорию практикой. ЕСЛИ подтвердите. И вы роете практику. Судебную. Допустим, поручительство за деньги возможно, но были ли такие случаи? А если были, чем кончилось? Вы почти сразу нашли косвенный ответ, подчеркнули фразу:

«Если поручитель докажет, что выдача поручительства за должника была обусловлена иными обстоятельствами, чем наличие общего с должником экономического интереса (например, систематическая выдача поручительств за вознаграждение является одним из видов предпринимательской деятельности поручителя), и в результате не согласованного с ним изменения условий обеспеченного обязательства оно стало заведомо неисполнимым, поручительство прекращается (пункт 1 статьи 367 ГК РФ)».

(Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», пункт 37, последний абзац)

Вы ищете дальше. Спустя час находите более близкий пример: «Кроме того, ОАО «СУАЛ» в 2010 году были заключены возмездные договоры поручительства, по соглашению сторон стоимость вознаграждения составляла 0,01 % от стоимости обязательства, во исполнение которого выдано поручительство». (Постановление ФАС Московского округа от 23.03.2012 по делу № А40-65585/ 11-129-280)

Уже лучше, но… все равно осталось ощущение недосказанности. В найденном примере, увы, суд не оценил с точки зрения права – так можно выдавать поручительство за деньги или нет? Вроде и можно, но именно правового анализа нет. Ищем дальше. И спустя еще час вы таки докапываетесь до исчерпывающего ответа:

«Статьей 361 ГК РФ определено, что поручительство представляет собой сделку, по которой поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Следовательно, при заключении договора поручительства поручитель принимает на себя обязательства по погашению задолженности другого лица перед основным кредитором, тем самым принимает на себя риск невозврата денежных средств от должника.

В силу пункта 3 статьи 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Таким образом, поручитель вправе предъявить должнику требование выплатить вознаграждение за услуги по цене, определенной в договоре согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ».

(Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.12.2012 по делу № А32-20234/2011)

«Актуальные вопросы судебной практики по трудовым спорам»: Репортаж со встречи преподавателей московских вузов с судьей Верховного суда РФ Б.А. Гороховым в Клубе КонсультантПлюс (17.04.2012)

17 апреля открылось третье в этом году заседание Клуба КонсультантПлюс для преподавателей юридических дисциплин московских вузов. Участники клуба встретились с к.ю.н., судьей Верховного суда, председателем судебного состава Б.А. Гороховым и обсудили спорные вопросы, существующие в трудовом праве.

На встречу с Председателем судебного состава по трудовым и социальным делам Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ, профессором кафедры трудового права НИУ — ВШЭ Борисом Александровичем Гороховым пришли преподаватели московских вузов, для которых дисциплина «трудовое право» — родная стихия. Поэтому неудивительно, что у каждого из них был наготове свой вопрос к судье Верховного суда по заявленной теме лекции: «Актуальные вопросы судебной практики по трудовым спорам».

Слово — судье Верховного суда

В аудитории Учебного центра КонсультантПлюс собралась знающая публика, и поэтому серьезный тон лекции, заданный Б.А. Гороховым, с первых же минут вовлек слушателей в диалог: «В феврале этого года мы отмечали десятилетие Трудового кодекса. На данном этапе задача ученых — проанализировать трудовое законодательство на предмет его соответствия Конституции и международному праву. И когда такой анализ мы проведем, то убедимся, что с нашим трудовым законодательством ничего радикального сделать не удастся. Оно полностью соответствует нормам международного права».

Как сообщает сайт ВШЭ, основная область профессиональных интересов Горохова — трудовое, гражданское, административное, гражданско-процессуальное право и право социального обеспечения. Основное место работы — Верховный суд РФ. Горохов является автором многочисленных публикаций по трудовому, гражданскому праву и автором нескольких книг, в т.ч. книги «Трудовые споры. Чему не учат студентов». В биографических справках о судье Горохове говорится, что он прошел серьезный трудовой путь, начиная от народного судьи до судьи Верховного суда, имеющего высший квалификационный класс.

Колоссальный опыт прослеживается в каждом слове Бориса Александровича: его выступление изобилует примерами из судебной практики, порой парадоксальными. Для начала он рассказывает, что сейчас судьям удалось преодолеть сложности в применении ст. 129 (о структуре заработной платы) и ст. 133 (установление МРОТ) ТК после внесенных в них изменений. Эти статьи диктуют работодателям установление размера зарплаты не меньше минимальной оплаты труда. Также определен и порядок начисления доплат.

Он приводит рядовой пример из практики: в одном из московских институтов работали 2 уборщицы и зарабатывали по 2 500 руб. Одна убирала коридор и получала доплату до МРОТ, другая — радиологическую лабораторию, и получала такую же доплату за вредность. Вторая уборщица обратилась в суд с уверенностью, что ей за вредность не доплачивают. По словам Горохова, такие ситуации происходят сплошь и рядом. По такому же поводу 2 года назад были массовые обращения в суд по республике Коми (было рассмотрено более 30 тыс. дел), в которых люди требовали «северных» надбавок и коэффициентов. Тогда Верховный суд РФ посчитал необходимым высказать позицию, согласно которой для северян действует специальный режим, по которому структура их заработной платы состоит из базовой части, как у остальных трудящихся, а надбавки начисляются к их основному заработку. Аналогичным образом начисляются и коэффициенты в 43 субъектах страны, где трудящимся приходится работать в особых условиях.

Злоупотребление правом

От разговора о структуре заработной платы Б.А. Горохов перешел к проблеме отсутствия в Трудовом кодексе принципов недопустимости злоупотребления трудовым правом. По его словам, эти принципы плохо проработаны даже в Гражданском кодексе. Он приводит один из ярких примеров, которые, как он утверждает, возникают практически каждую неделю: «В Екатеринбурге при принятии на работу замдиректора по экономике в договоре было прописано, что в случае досрочного расторжения договора, который заключается на 5 лет, работнику выплачивается компенсация морального вреда — 27 млн. руб. Причем непонятно, откуда взялась именно эта сумма, и самое главное — в договоре не указано, по каким основаниям он может быть уволен досрочно. Естественно, за 6 дней до окончания трудового договора следует увольнение этого работника по собственному желанию, после чего он подает иск в суд с просьбой взыскать компенсацию, согласно условиям договора». Горохов говорит, что в этом случае другого способа, как сослаться на злоупотребление правом, нет, потому что суд не может признать недействительным и недействующим трудовой договор.

Б.А. Горохов обращается к преподавателям и просит их как ученых принять участие в разработке критериев, по которым суды смогут в конкретном случае давать обоснования о злоупотреблении правом: «Как внятно сформулировать то, что это злоупотребления правом? Здесь нужны конкретные критерии. Основной критерий один — причинение вреда другим людям и интересам организации». По словам Горохова, дело о компенсации морального вреда на 27 млн. руб. в итоге было удовлетворено судом первой инстанции, но кассация это решение отменила, сославшись на то, что в данном случае не были учтены права членов профсоюзов: такие условия договора наносят вред экономической деятельности организации. Причем, как считает гость Клуба преподавателей, все эти формулировки — изобретение судебной практики от безысходности, так как в законе, к сожалению, не на что сослаться. Тем самым верховный судья обосновывает необходимость разработки критериев.

Суд — это социальный буфер по разрешению конфликтов

Далее разговор зашел о праве работодателя в одностороннем порядке изменять условия трудового договора, которое прописано в ст. 74 ТК. С применением этой нормы также возникает много трудовых споров. Горохов проиллюстрировал неоднозначность данной нормы на примере громкого дела. Дело связано с известным банком, где работница была переведена на другую должность в период ее декретного отпуска в связи с реорганизацией отдела. По словам Бориса Александровича, по данному делу принимались противоположные решения, начиная с суда первой инстанции и заканчивая Верховным судом. В итоге Верховный суд принял решение не в пользу работницы, указав, что данные методы допустимо применять к работнику. По мнению Горохова, такие ситуации возникают исключительно потому, что нет четких разъяснений в законе, как в конкретном случае поступать судам.

Горохов рассказывает также о компенсации морального вреда — вопросе, который неоднозначно трактуется в судебной практике (ст. 327 ТК). По его словам, давно созрела необходимость в создании шкалы морального вреда трудовых отношений, но при этом утверждает, что очень многое в данной области строится на психологических факторах. Приводя в пример западную модель судебной системы, Горохов делится своими впечатлениями от посещения суда в Германии, где самой сильной стороной является досудебное разбирательство: «Вы когда-нибудь видели, чтобы из суда истец и ответчик выходили обнявшись? А мне удалось наблюдать такую картину, но, к сожалению, только в Германии». После досудебного заседания люди очень редко обращаются в суд. Связано это с тем, что западные суды в отличие от российских нацелены на достижение компромисса. Российские суды к сожалению не выступают в качестве социальных буферов, чтобы разрешать конфликтные ситуации.

В своей лекции для преподавателей Горохов затрагивает и такие сложные дела, как исполнение решения о восстановлении сотрудников на работе, принуждение работодателей заключать трудовые договоры, назначение адекватной компенсации для уволенных или сокращенных сотрудников и др.

В завершение Борис Александрович предлагает преподавателям перейти к вопросам-ответам. Теперь наступила очередь преподавателей спрашивать, спорить и приходить к единому мнению вместе с судьей Верховного суда, кандидатом юридических наук и исключительно интересным собеседником. Вопросов было много, и Борис Александрович спокойно и рассудительно дал на них обстоятельные ответы. Споры о будущем трудового законодательства и судебной практике по трудовым спорам долго продолжались и после окончания лекции: судья Верховного суда Б.А. Горохов дал богатую пищу для размышлений участникам встречи в Клубе преподавателей.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *