Оговорка в мчп

Оговорка о публичном порядке

Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки – исключить применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Страховочный характер оговорки связан с неопределенностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма.

Формула оговорки о публичном порядке в отечественном праве не была неизменной. В Основах 1961 г. (ст. 128) ей была придана следующая редакция: «Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя». Аналогичным образом была изложена ч. 2 ст. 15 КТМ СССР.

Серьезным изменениям определение оговорки было подвергнуто в Основах 1991 г. (ст. 158). Во-первых, публичный порядок был обозначен термином «основы советского правопорядка» (вместо термина «основы советского строя»). Во-вторых, восполнен пробел, который может возникнуть в случае обращения к оговорке, в этом случае подлежало применению отечественное право. В-третьих, законодатель внес в текст оговорки важное «разъяснение», исключающее ее неоправданно широкое применение: отказ в применении иностранного права не мог быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства «от политической или экономической системы СССР».

Модель ГК для стран СНГ, по существу, последовала положениям ст. 158 Основ. Дополнена редакция «разъяснения»: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства.

В СК РФ правило, ограничивающее применение норм иностранного семейного права (ст. 167), в общем опирается на те же начала, что и ст. 158 Основ: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации».

В ст. 1193 ГК РФ чрезвычайность обращения к оговорке о публичном порядке выражена сильнее, чем в Основах 1991 г. и Модели ГК для стран СНГ. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами этого раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. «Мягче», чем в Основах и Модели, по примеру австрийского закона о международном частном праве, определено в ст. 1193 последствие применения оговорки: в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Данное правило не исключает, таким образом, обращения к иной норме соответствующего иностранного права, применение которой не «противоречит» основам российского правопорядка. Соответствует Модели ГК для стран СНГ заключительное правило об оговорке: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Следует обратить внимание на принципиальное значение указания на допустимость обращения к оговорке именно в случае постановки вопроса о применении иностранного права. Например, семейному праву в России неизвестен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применение закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь идет о признании в российском суде не противоречащих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.

Идея оговорки, ее история неразрывно связаны со становлением двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной. Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской») строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств. Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к ГГУ) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающей ее неприменимой. Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте, что предопределяется самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, ряде международных договоров.

В судах западных стран оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнании права собственности советского государства на национализированное имущество. Поначалу эта практика, опиравшаяся не только на оговорку о публичном характере, но и на иные доводы (квалификация актов о национализации как карательных, ссылки на непризнание советского государства и др.), распространялась на любое национализированное имущество, независимо от того, где оно находилось в момент национализации – на территории советского государства или за его пределами. В последующем практика стала склоняться к признанию права собственности советского государства на национализированное им имущество при условии, что в момент национализации имущество находилось в его пределах и лишь будучи национализированным оказывалось за границей, где бывшие собственники предъявляли виндикационные иски.

Представляют интерес решения французских судов по делам, связанным с картинами, принадлежавшими в прошлом известному меценату С. И. Щукину. В 1918 г. Художественная галерея Щукина была национализирована и стала собственностью РСФСР. В 1954 г., когда входившие в состав национализированной коллекции картины Пикассо были привезены в Париж и экспонированы в одном из французских музеев, дочь мецената Е. Щукина – Келлер обратилась в суд с требованием наложить секвестр на эти картины. Суд департамента Сены отклонил требование, отметив, в частности, что «французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо картины были приобретены уже долгое время тому назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны». История с обсуждением во французских судах последствий национализации коллекции Щукина на этом не завершилась. В 1993 г. в Центре им. Ж. Помпиду в Париже были выставлены картины А. Матисса, также входившие в коллекцию известного мецената. Другая его дочь – И. Щукина – в иске к Государственному музею изобразительных искусств им. А. С. Пушкина, Государственному Эрмитажу и Центру им. Ж. Помпиду настаивала на наложении предварительного ареста на картины и каталоги выставки. В иске, предъявленном позднее Российской Федерации, содержалось требование о виндикации картин и передаче их И. Щукиной как наследнице.

Суд отказал И. Щукиной в удовлетворении ее требований. Отказ мотивировался тем, что иски к государству не могут рассматриваться в суде без согласия на это государства и что российские музеи, осуществляющие хранение картин, выполняют публичные функции и пользуются судебным иммунитетом и иммунитетом от принудительного взыскания на тех же основаниях, что и государство – Российская Федерация. Судом были отвергнуты и доводы истицы о непризнании действия акта о национализации но мотивам противоречия его публичному порядку Франции.

Судебная коллегия но гражданским делам Верховного Суда РФ 25 сентября 1998 г. удовлетворила частную жалобу ООО «Омегатех Электронике ГибХ», в которой был поставлен вопрос об отмене определения Московского городского суда от 19 августа 1998 г. (этим определением было отменено решение, принятое Международным коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ по иску указанного общества к государственному заводу «Измеритель»), отметив, в частности, следующее: «Под “публичным порядком Российской Федерации” понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания».

Президиум Верховного Суда РФ в постановлении от 2 июня 1999 г., не согласившись с доводом прокурора о том, что исполнение решения Хозяйственного суда Латвии от 14 декабря 1995 г. противоречит публичному порядку Российской Федерации, указал: «Понимая под публичным порядком основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации, следует учитывать, что в соответствии с российским законодательством иностранные и российские лица уравнены в гражданских правах и обязанностях. Права иностранцев защищены законом».

В отечественной доктрине обращение к оговорке о публичном порядке рассматривается как экстраординарное, исключительное явление. Указывается на отсутствие в прошлом примеров ее применения в практике как государственных, так и третейских судов. В теоретическом плане потребность в оговорке обсуждалась применительно к случаям, когда коллизионная норма отсылает к иностранному закону, ограничивающему права и свободы граждан (по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности). Но в последние годы имели место случаи неоправданно широкой трактовки оснований для применения оговорки, о чем свидетельствуют приведенные примеры.

Отношение к оговорке как к экстраординарному явлению, на наш взгляд, должно быть сохранено и в условиях перехода страны к рыночной экономике, расширения сферы применения иностранного права. Сохранению оговорки не противоречит введение в российское законодательство института «сверхимперативных» норм, о котором было сказано выше.

Об использовании категории «публичный порядок» в таких сферах, как международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж, см. гл. 22 и 23 настоящего учебника.

Существуют две концепции оговорки о публичном порядке — негативная и позитивная.

  • Главная
  • Избранное
  • Популярное
  • Новые добавления
  • Случайная статья

1234

ВЗАИМНОСТЬ И РЕТОРСИЯ

В отношениях между государствами необходимо стремиться к установлению деловых отношений и связей в области экономики, культуры, торговли и др. Наше государство всегда стремилось и стремится за установление таких связей, в том случае если другие государства хотят сотрудничать с Россией. Подобные связи начинают свое развитие с равноправия, которое находит свое выражение во взаимном признании государствами законов, которые действуют на их территории.

В международном частном праве принцип взаимностипонимается в широком и узком смыслах. В широком смысле данный принцип представляет собой предоставление лицу в иностранном государстве таких же прав, которые ему бы предоставило собственное государство. Например, русский гражданин поехал отдыхать на автомобиле в другую страну, в России он имел право собственности на данный автомобиль, следовательно, в иностранном государстве он так же будет иметь право собственности на этот автомобиль. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима, а именно национального режима или режима наибольшего благоприятствования.

Конечно же в законодательствах разных государств имеются существенные различия, что приводит к затруднению использования взаимности, но, вводя оговорку о взаимности в международный договор, государства преследуют цель обеспечить правами граждан и организации за границей.

Условно существуют два видавзаимности: материальная и формальная.

Материальная взаимность означает, что иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те же права, которые иностранное государство предоставляет отечественным физическим и юридическим лицам.

Под формальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех прав, которыми пользуются отечественные граждане и юридические лица.

Поскольку государства не всегда бывают дружелюбными, то с принципом взаимности граничит реторсия.

Под реторсиейпонимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических и юридических лиц первого государства.

В соответствии со ст. 1194 Гражданского кодекса РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Также данное правило закреплено и в Гражданском процессуальном кодексе РФ. Так, в соответствии с п. 4 ст. 398 Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций.

Однако, применяя ограничительные меры, государство должно учитывать два аспектаодновременно:

1) данные меры должны быть пропорциональны акту, их вызвавшему;

2) должны быть прекращены с момента восстановления прежнего положения.

Процесс регулирования ЧПО с иностранным элементом состоит из двух стадий. Первая стадия – это решение коллизионного вопроса и выбор применимого права на основе предписаний коллизионной нормы права страны суда. Вторая стадия представляет собой непосредственное применение избранного права. Если компетентным признано иностранное право, неизбежно возникновение специфических проблем: определение общих понятий права другого государства; установление его содержания; особенности толкования и применения иностранного закона. Общее положение – суд обязан установить содержание иностранного права ex officio (по должности) в целях определения нормативно-правовой основы будущего судебного решения. Цель установления содержания иностранного права — определение нормативной правовой основы принимаемого решения, как это требуется нормами законодательства. Содержание норм иностранного права может устанавливаться судами общей юрисдикции, арбитражными судами» третейскими судами и другими органами, которые имеют право применять иностранное право. В ст. 1191 ГК РФ определены методы установления содержания норм: учет официального толкования; практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве. Способы получения нужной информации об иностранном праве: обрашение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей; привлечение экспертов. ГК РФ регламентирует право сторон — участников спора о предоставлении документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права. Если содержание нормы иностранного права не установлено, то применяются нормы российского права. Этот подход свойственен странам континентальной правовой системы. Страны англосаксонской правовой системы придерживаются мнения о том, что применяться должно только национальное право, а иностранное право — это только определенное обстоятельство, выступающее одновременно с другими обстоятельствами поданному делу в качестве доказательства. Обе стороны спора обязаны представить суду доказательства. Доказательства, которые связаны иностранным правом, должна предъявлять заинтересованная сторона судебного разбирательства. Суд только оценивает доказательства, которые были представлены сторонами, в том числе и по вопросам содержания определенного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе данного правила. Следовательно, можно сделать вывод, что суд иностранное право в качестве обязательного предписания не применяет, а использует его как фактическое доказательство по делу. В российском праве действует правило, обязывающее правоприменителя применять нормы материального права, которое выбрали стороны спора. Если стороны соглашения по данному вопросу не достигли, то нормы должны быть определены в соответствии с коллизионными нормами, которые правоприменитель считает необходимыми к применению в конкретном случае. Правоприменитель имеет право обращаться с вопросами установления содержания иностранного права в Министерство юстиции РФ и его представительства, а также и другие уполномоченные органы и учреждения на территории Российской Федерации и за границей. Судом также могут привлекаться эксперты, специалисты научно-исследовательских учреждений, сотрудники дипломатических и консульских представительств за рубежом.

2. Пределы применения иностранного права: оговорка о публичном порядке, императивные нормы, обход закона.

Оговорка

Существует твёрдо установившийся принцип международного частного права: применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право, допуская применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, который называется оговоркой о публичном порядке. Она имеет большое значение в регулировании частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма может выбрать право любого государства, поэтому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Например, нормы мусульманского права являются выражением религиозных догм шариата, которые противоречат европейским, в том числе и российским традициям: право мужчины на полигамный брак, низкий брачный возраст невесты (в Йемене – 9 лет), выкуп за невесту, ничем не ограниченное право мужа на расторжение брака (достаточно произнести: «Я тебя отвергаю») и пр. Но проблемы могут возникнуть и при отсылке российских коллизионных норм к европейскому праву. Например, по законам некоторых европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение 10 месяцев, или 300 дней, после развода или смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, российские органы ЗАГСа обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму. Но эта норма противоречит нашему конституционному принципу равноправия мужчин и женщин. Для того чтобы предотвратить наступление негативных последствий применения иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке: «избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства». Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная оговорка исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, принципиально важное, позитивное значение для государства, поэтому они должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Например, защита частной собственности и др. Негативная оговорка, в отличие от позитивной, исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств, в том числе и в российском международном частном праве. Она закреплена в СК РФ (ст. 167), в ГПК РФ (п. 1 ч. 2 ст. 407), в АПК РФ 1995 г. (п. 7 ч. 1 ст. 244), в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (ст. 34, 36), в Указе Президиума Верховного Совета СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» 1988 г. (п. 5). Российские законы используют 3 формулы оговорки о публичном порядке: Первая формула – «Основы правопорядка» – закреплена в частноправовых законах. Например, ч. 1 ст. 1193 ч. 3 ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Подобная формулировка содержится и в СК РФ, ст. 167 «Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ». Вторая формула – «Суверенитет и безопасность» используется в российских процессуальных актах и советских, пока сохраняющих своё действие. Например, п. 1 ч. 2 ст. 407 ГПК РФ устанавливает, что российские суды не исполняют поручения иностранных судов, если их исполнение «может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ». Третья формула – «Публичный порядок» – получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. в качестве основания для отмены арбитражного решения (решения третейского суда) и основания для отказа в его признании и исполнении. Таким образом, понятие «Основы российского правопорядка» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека. Современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке: 1. Обращение к оговорке о публичном порядке обусловлено не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок. 2. Суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком. Это новый ограничитель. Впервые был закреплён в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам. 3. Законы некоторых государств, в том числе и России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ч. 2 ст. 1193 ч. 3 ГК РФ). Закрепление такого указания было направлено, прежде всего, на защиту своего права (например, советского). Для применения оговорки необходимо в каждом конкретном случае обосновать, что применение той или иной нормы иностранного права приведёт вне всяких сомнений (явно) к результатам, несовместимым с национальным правопорядком.

Существуют две концепции оговорки о публичном порядке — негативная и позитивная.

Негативная оговорка — наиболее классический вариант, довольно распространенный и встречающийся в большинстве правовых систем — означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства. Другими словами, негативная оговорка есть явление, описанное в начале параграфа и закрепленное в МЧП РФ. Аналогичное отношение к оговорке присуще Англии, США, Греции, Италии, Египту, Бразилии.

Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих «вмешательства» иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами. Считается, что приверженцем позитивной оговорки была Франция, в правовой системе которой вопросы отношений между супругами, заключения брака, правового положения замужней женщины, усыновления регулировались исключительно французскими законами. Надо, однако, заметить, что отношение к оговорке со временем изменилось и во Франции.

Императивные нормы

В ГК РФ введена новая статья, посвященная применению императивных норм, непосредственно относящаяся к рассматриваемому вопросу. Согласно статье 1192 правила VI раздела части третьей ГК РФ не затрагивают действие императивных норм российского законодательства. Другими словами, определенные императивные нормы (которые законодатель конкретно не называет) будут применяться, даже если коллизионные нормы российских актов указали на иностранное право. В пункте 2 ст. 1192 законодатель пытается конкретизировать, когда будут применяться императивные нормы иностранного права в аналогичной ситуации. Для этого необходимо, чтобы императивные нормы иностранного права имели тесную связь с отношением; при этом суд будет учитывать назначение, характер, а также последствия применения таких норм. Часто в юридической литературе можно встретить указание на «сверхимперативные» нормы. В действительности же законодатель не оперирует понятием «сверхимперативности», поэтому вопрос о том, являются ли нормы настолько императивными, что они имеют приоритет перед иностранными нормами, следует решать суду или руководствоваться прецедентами и обычаями, выработанными практикой.

Для регулирования некоторых правоотношений законодателем сформулированы односторонние коллизионные нормы, «отсылающие» регулирование отношений к российскому праву. В действующем законодательстве односторонними коллизионными нормами регулируются следующие вопросы: о форме внешнеэкономической сделки, в которой хотя бы один из участников является российским юридическим лицом (п. 2 ст. 1209 ГК РФ); о выборе права, подлежащего применению к договорам в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213 ГК РФ). Регулирование указанных отношений подчиняется российскому праву, что и представляет собой позитивную оговорку.

Обход закона

Помимо рассмотренных ограничений может быть сформулировано положение об «обходе закона». «Обход закона» — это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью избежать применения внутренней материальной правовой нормы.

«Обход закона», так же как и оговорка о публичном порядке, является основанием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применение. Как правило, «обход закона» происходит при реализации сторонами их права выбрать для регулирования отношений определенный правопорядок. Это возможно в таких ситуациях, когда, например, необходимо избежать неугодные сторонам препятствия для заключения брака, или же создание оптимальных, наиболее льготных условий для учреждения и последующей деятельности юридического лица. Другими словами, заинтересованные лица могут искусственно привнести в свои отношения иностранный элемент (к примеру, физическое лицо может специально уехать в иностранного государство для того, чтобы на его территории заключить сделку), в результате чего станет возможным регулирование отношений иностранной правовой системой. Общего предписания на этот счет — правомерны или неправомерны действия сторон — быть не может, поскольку в каждом конкретном случае суд должен исходить из имеющих место определенных фактических обстоятельств, разных для каждой ситуации. Сама возможность осложнения правоотношения иностранным элементом не может быть признана неправомерной, поскольку закон (речь идет прежде всего о российском законе, хотя в законодательстве других стран по МЧП подобных запретов тоже не существует) не содержит никаких ограничений. Негативное отношение к «обходу закона» обусловлено еще и тем, что это понятие не наделено конкретным содержанием и представляет собой, как справедливо отмечают многие ученые, «околоюридический термин». С «обходом закона» связывают и заключение фиктивного брака, и другие притворные сделки, встречающиеся не в области МЧП, а в сфере внутреннего гражданского оборота.

Однако, несмотря на отрицательное в целом отношение к «обходу закона», в законодательстве некоторых стран существуют специальные нормы, закрепляющие эту категорию. К примеру, в Указе Президиума Венгерской Народной Республики о международном частном праве 1979 г. в статье «Ограничение применения иностранного права» имеется специальный параграф об обходе закона. В соответствии с ним «не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)». В данном случае при обманной привязке следует применять право, которое было бы применимым согласно коллизионным нормам венгерского Указа.

3. Унификация и гармонизация в международном частном праве.

В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП, — Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО) и т.д.. Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частноправовым вопросам.

Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеет комплексный характер — они представляют собой сочетание унифицированных и материальных и коллизионных норм. В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы обладают доминирующим положением, а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов.

Унификация права — это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации права: она происходит одновременно в двух различных правовых системах — в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств.

Унификация права — это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Ее основные итоги — выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (1986)), единообразных материальных норм (Конвенция

УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (1988)), полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы — Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980)).

Унификация МЧП происходит на двух уровнях — универсальном и региональном. На американском континенте приняты и успешно действуют Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным договорам (1994) и Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панамская конвенция) (1975); разработан проект Межамериканской конвенции о международной юрисдикции в сфере экстерриториального действия иностранных судебных решений. В рамках Совета Европы постоянно разрабатываются и принимаются конвенции по вопросам МЧП — например, Брюссельская конвенция об иммунитете государств 1972 г., Европейская конвенция об усыновлении 2008 г.

Наиболее успешный пример унификации МЧП на региональном международном уровне показывают страны ЕС. Гаагская программа, принятая Европейским Советом 5 ноября 2004 г., инициировала унификацию коллизионного права ЕС. В настоящее время в ЕС идет процесс замены наиболее востребованных конвенций (например, Брюссельская конвенция о подсудности, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (1968) и Римская конвенция 1980 г.) регламентами Европейского парламента и Совета.

Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий между ними. Гармонизация права и его унификация — взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально-правовых систем осуществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации — отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной гармонизации — в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах появляется похожее или даже идентичное правовое регулирование (рецепция римского права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная гармонизация — это осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств (действие ФГК в Бельгии; использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ).

В области МЧП интенсивно идет процесс целенаправленной гармонизации. При разработке законодательства по МЧП зачастую имеет место рецепция такого регулирования в форме прямого заимствования

Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом. Особую сложность вызывают частноправовые отношения с участием государств (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции). В целях устранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), Арбитражный суд при МТП.

Применение норм иностранного права не должно нарушать основы местного правопорядка. В МЧП выработан особый институт — оговорка о публичном порядке, которую можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если последствия такого применения противоречат публичному порядку данного государства.

Оговорка о публичном порядке — это понятие международного частного права, с помощью которого ограничивается применение определенных норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма.

При применении данной оговорки происходит ограничение действия коллизионной нормы. Законодательство РФ устанавливает, что норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России (оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 ГК РФ).

Оговорка о публичном порядке — один из классических механизмов коллизионного права. В соответствии с этой оговоркой иностранное право не может быть применено, в случае если последствия такого применения явно противоречили бы основам отечественного правопорядка, т.е. публичному порядку.

Дать определение публичному порядку довольно сложно. В каждом конкретном случае орган, рассматривающий спор, будет по своему усмотрению решать этот вопрос. Можно весьма обобщенно сказать, что речь идет об основных принципах, на которых построена правовая система государства.

Публичный порядок РФ — это основы общественного строя государства.

Рассматриваемая оговорка возможна исключительно в случаях, когда применение иностранного закона может породить результат, который недопустим с точки зрения национального правосознания РФ.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. (Часть в редакции, введенной в действие с 1 ноября 2013 года Федеральным законом от 30 сентября 2013 года N 260-ФЗ.Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Комментарий к статье 1193 ГК РФ

1. Оговорка о публичном порядке не является новеллой для российского законодательства — она включалась и в ГК РСФСР (ст. 568), и в Основы гражданского законодательства (ст. 158). Однако формулировка, включенная в комментируемую статью, существенно отличается от предыдущих. Если в ГК РСФСР основной акцент сделан на «основы советского строя», в Основах гражданского законодательства — на «основы советского правопорядка», то в комментируемой статье речь идет об «основах правопорядка», что подчеркивает, в первую очередь, правовой характер ограничения применения иностранного права, а не идеологический, политический и т.п.

Помимо этого в комментируемую статью включено несколько уточняющих характеристик, отсутствовавших в прежнем законодательстве и помогающих при решении вопроса о применении данного положения. В первой норме статьи подчеркивается, что неприменение иностранного права может иметь место «в исключительных случаях», а противоречие основам правопорядка Российской Федерации должно быть «явным». Эти дополнения, заимствованные из современных иностранных законодательных актов, должны помочь правоприменительным органам при применении этой оговорки.

Проблема, получившая впоследствии название «концепция публичного порядка», появилась практически одновременно с возникновением МЧП как результат необходимости применения иностранного права. Впервые об этом стали говорить итальянские постглоссаторы, считающиеся родоначальниками науки МЧП. Однако глубоко и подробно концепция публичного порядка была разработана французскими юристами, что отразилось в самом наименовании концепции — международная и национальная практика чаще всего использует французское написание ordre public.

2. Основой для разработки концепции публичного порядка послужила ст. 6 Гражданского кодекса Франции: невозможно частным соглашением нарушать законы, касающиеся общественного порядка и добрых нравов. Другими словами, любое соглашение между частными лицами признается недействительным, если оно нарушает или противоречит законам, составляющим основу общественного порядка и добрых нравов.

В этой статье речь шла исключительно о внутренних соглашениях, которые не должны нарушать внутренний публичный порядок — ordre public interne. Позднее практика распространила это правило на ситуации, связанные с применением иностранных законов в силу действия французской коллизионной нормы или автономии воли сторон. В этом случае стали говорить о международном публичном порядке — ordre public international или публичном порядке в смысле МЧП. Смысл концепции «международного публичного порядка» сводился к невозможности применения иностранного закона, если он противоречит публичному порядку данного государства.

Самым сложным в этой концепции оказалось очертить круг законов, относящихся или составляющих и обеспечивающих общественный порядок и добрые нравы, которые ни при каких обстоятельствах нельзя обойти и которые должны применяться, несмотря ни на что. Французский коллизионист XIX века Пилле (Pillet) относил к таким законам нормы уголовного и административного права, о денежном обращении, о недвижимости <*>. Однако в этих случаях речь преимущественно идет о публичном праве и коллизионная проблема вообще не встает. Периодически возобновляемые попытки очертить круг этих законов ни к чему не привели. Определение и раскрытие концепции публичного порядка через описание совокупности внутренних законов, которые должны применяться, получило название «позитивной концепции публичного порядка».

———————————
<*> См: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 270 — 271.

3. Немецкие коллизионисты подошли к проблеме иначе. Статья 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению <*>, озаглавленная «Публичный порядок» (ordre public), гласит: правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права. В особенности она не может быть применена, если применение несовместимо с основными правами. В этой формулировке акцент делается на иностранный закон, который не может быть применен в случае противоречия национальному публичному порядку. Такой подход получил название «негативная концепция публичного порядка», которая нашла отражение в современных кодификациях подавляющего большинства стран.

———————————
<*> См.: Германское право. Часть I. М., 1996.

4. Совершенно очевидно, что концепцию публичного порядка в МЧП нельзя «строить» на различиях правовых систем — эти различия послужили причиной появления МЧП. Именно это отражено в ч. 2 комментируемой статьи.

В современных законодательствах оговорки о публичном порядке сформулированы весьма схоже: во всех них идет речь о невозможности применить иностранный закон, если это противоречит «основным принципам германского права» (ст. 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению), «основным принципам австрийского правопорядка» (§ 6 Австрийского закона о международном частном праве 1978 г.), несовместимо «со швейцарским публичным порядком» (ст. 17 Швейцарского закона о международном частном праве 1987 г.), несовместимо «с требованиями публичного порядка» (ст. 16 Итальянского закона о реформировании итальянской системы международного частного права).

Невозможность дать хоть сколько-нибудь расширенную расшифровку понятия «публичный порядок» объясняется не только тем, что это понятие находится на стыке права, экономики, политики, этики, философии, морали, но и тем, что представления об основах правопорядка меняются с течением времени.

Юридическая практика в тех случаях, когда затруднительно выработать конкретные дефиниции, прибегает к иному способу определения сложных явлений — перечислению характеристик, разработке подходов и тестов для конкретных ситуаций. Применительно к публичному порядку практика не слишком обширна, поскольку во всех странах к этому способу отказа от применения иностранного закона прибегают сравнительно редко.

Современным примером ситуации, в которой суды возможно сочтут необходимым применить оговорку о публичном порядке, может служить проблема признания (или непризнания) юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Швеции, Норвегии, Дании, Нидерландах, Франции <*>. В связи с признанием таких союзов в отдельных странах могут возникнуть весьма сложные проблемы в МЧП. Например, наследует ли переживший партнер недвижимость, находящуюся в стране, где такие союзы не признаются? Вправе ли партнер такого союза заключить брак в другой стране, где такие союзы не признаются? Может оказаться, что единственным правовым основанием для непризнания последствий таких союзов окажется оговорка о публичном порядке. В литературе, однако, высказывалось соображение о том, что не следует торопиться использовать концепцию о публичном порядке, а нужно проявлять большую толерантность к разнообразию человеческих взаимоотношений <**>.

Современный уровень «взаимодействия» различных правовых систем свидетельствует о гораздо более высоком уровне толерантности, чем прежде. Сегодня разные страны легче признают «правовые новеллы» других стран, что безусловно приводит к сужению применения концепции публичного порядка.

5. Придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в силу наступления последствий, противоречащих публичному порядку, суд должен определить, какую норму права применить взамен отклоненной. Как правило, в этом случае суды используют нормы своего права — lex fori. В некоторых законодательных актах это прямо указано, однако в разных странах решения разные. В комментируемой статье указано, что при установлении противоречия применения нормы иностранного права российскому публичному порядку «при необходимости применяется соответствующая норма российского права». Включение слов «при необходимости», отсутствовавших в прежнем законодательстве, допускает возможность применения норм иностранного права. Суд должен убедиться в невозможности найти другие нормы иностранного права вместо неприемлемых и лишь при их отсутствии обратиться к российскому праву.

6. Как и в любом другом случае включения в законодательство достаточно широкого понятия (императивные нормы, тесная связь и др.), его конкретное содержание нередко раскрывается судебной практикой. Оговорка о публичном порядке не является исключением. Российские суды сталкиваются с необходимостью толкования комментируемой статьи, правда, чаще всего это происходит в сфере международного гражданского процесса — при необходимости принудительного исполнения иностранных арбитражных решений. В частности, в Постановлении Президиума ВС РФ от 02.06.99 было указано, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах РФ <*>. Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25.09.98 также дает пример толкования анализируемой оговорки: «Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания» <**>. Сегодня нередко можно наблюдать попытки участников гражданско-правовых споров обратиться к оговорке о публичном порядке для защиты своих интересов, однако они, как правило, не находят поддержки в судах.

———————————
<*> БВС РФ. 1999. N 11.
<**> БВС РФ. 1999. N 3.

Другой комментарий к статье 1193 Гражданского Кодекса РФ

1. Публичный порядок (основы российского правопорядка) — это основополагающие принципы права, закрепленные как на уровне Конституции РФ, так и на уровне федеральных законов. Так, суд указал, что «под публичным порядком. понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации.), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц» <1>.

Во-первых, публичный порядок — это основные начала публичного права: независимость суда, основы налоговой системы, принципы уголовного права и т.д. Например, взыскание неустойки по неисполненному контракту, заключенному в результате коммерческого подкупа уполномоченного лица предприятия, суд квалифицировал как противоречие публичному порядку <1>. Противоречие публичному порядку может заключаться в нарушении фундаментальных принципов независимости и беспристрастности арбитров при рассмотрении споров, которые входят в основу процессуального международного публичного порядка и поэтому подлежат безусловной защите <2>.

———————————
<1> Там же.
<2> Там же.

Во-вторых, публичный порядок — это такие частноправовые принципы, как равенство участников отношений, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, обеспечение восстановления нарушенного права. Сюда относится и возложение ответственности за причинение вреда (деликтное обязательство), но только при наличии вины его причинителя (ст. 1064 ГК) <1>. В другом деле суд усмотрел противоречие публичному порядку в решении, в соответствии с которым в качестве последствий признания сделки недействительной была указана односторонняя реституция. Было указано, что исполнение на территории России решения, «носящего, по сути, конфискационный характер, означало бы нарушение основополагающих принципов международного и российского права.» <2>.

В качестве примеров оговорки о публичном порядке в отношениях непредпринимательского, частного характера можно привести невозможность применения на территории РФ норм иностранного права, регламентирующих заключение полигамных браков, «брачных союзов» лиц одного пола, использование рабского труда, поскольку такие нормы входят в противоречие с принципами семейного и трудового права.

2. Наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще <1>. Противоречие отдельной норме российского права, в которой закреплено конкретное правило, не претендующее на характер основополагающего, например о размере процентов, сроке исполнения обязательств и т.д., нельзя рассматривать как противоречие публичному порядку. В частности, суды не усмотрели оснований для применения оговорки о публичном порядке в привлечении к двойной ответственности за одно и то же нарушение путем взыскания убытков, а также процентов на сумму возвращенного вследствие неисполнения контракта авансового платежа <2>.

———————————
<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. N 156.
<2> Там же.

3. В российской судебной практике категория «публичный порядок» используется, как правило, когда решается вопрос о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения. Собственно использование оговорки о публичном порядке при разрешении споров российскими судами происходит крайне редко.

4. Правовые последствия применения оговорки о публичном порядке просты и очевидны, — в этом случае применяется соответствующая норма российского права. Однако, если суд не использовал оговорку о публичном порядке и соответственно применил нормы иностранного права, не подлежащие применению, это может явиться основанием для отмены решения суда. В равной мере это касается и случаев, когда в применении иностранного права необоснованно отказано со ссылкой на оговорку о публичном порядке.

Кроме того, противоречие публичному порядку является одним из оснований отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения (ст. 244 АПК).

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *