Нарушение авторских прав в рекламе

Содержание

Незаконное использование объектов авторских и смежных прав в рекламе

Использование в рекламе объектов авторских и смежных прав достаточно популярное и даже обыденное явление. Чтобы привлечь внимание потребителя рекламодатели включают в рекламные материалы известные песни, мелодии, используют известных персонажей фильмов, мультфильмов, художественных произведений и т.д.

При этом имеет большой практический интерес вопрос административной ответственности за незаконное использование вышеуказанных объектов в рекламе. В мае 2015 года ФАС РФ дал довольно любопытное разъяснение по данному вопросу, так в п. 3 Письма ФАС России от 28.05.2015 N АД/26584/15, антимонопольный орган указал, что Согласно части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Вместе с тем, данная норма является отсылочной к общим положениям законодательства Российской Федерации, за нарушение данной нормы в статье 38 Федерального закона «О рекламе» не предусмотрен субъект ответственности, соответственно возбуждение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту нарушения части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не предполагается.

Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) закрепляет институт исключительных прав на авторские права, смежные права, патентные права, права на товарный знак (главы 70, 71, 72, 76 ГК РФ).

Соответственно, защита исключительных прав осуществляется лицом, владеющим такими правами, в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством, в том числе в судебном порядке.

То есть ФАС фактически отказался от административного преследования нарушителей копирайта в рекламе, формально подход правильный, возразить трудно, но в целом подобная логика вызывает определенное недоумение, поскольку рекламный закон является частью конкурентного права, а Закон о защите конкуренции запрещает недобросовестную конкуренцию, связанную с продажей, обменом или иным введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности (п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).

При этом, реклама может быть признана ненадлежащей если она является актом недобросовестной конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе). Я всегда придерживался принципиальной позиции, что реклама товара является одним из способов введения товара в оборот. Поэтому реклама в которой были использованы объекты авторских и смежных прав может быть признана ненадлежащей рекламой, как недобросовестная реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции.

С этой позицией в части отнесения рекламы к способу введения товара в оборот, конечно, можно поспорить, но здравый смысл подсказывает, что крайне абсурдно что-то рекламировать, если не собираешься это продать. Интересную дискуссию по вопросу определения критериев ввода в оборот поднимал Александр Довгалюк http://zakon.ru/blog/2015/8/6/predlagaya_tovar_k_prodazhe_vvodish_ego_v_oborot#comment_209432.

Однако, стоит отметить, что в практике некоторых территориальных УФАС встречаются решения, где незаконное использование интеллекутальной собственности в рекламе признается актом недобросовестной конкуренции см. решение АС Ставропольского края по делу А63- 8204/2015 от 16.092015 г.

Поэтому вышеуказанная позиция УФАС представляется крайне спорной и порождающей еще ряд вопросов, например, таких как кто будет нести ответственность за незаконное использование в рекламе объектов авторских и смежных прав? Рекламодатель или рекламораспространитель? Или совместно?

Какой-либо единой и внятной практики по данному вопросу нет, при этом п. 6.1. ст. 1252 ГК РФ говорит о том, что в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно, то есть буквальное толкование приводит к мысли о солидарной ответственности рекламодателя и рекламораспространителя.

Но такой подход, не учитывает особенностей рекламных правоотношений. В одном из дел, суд указал, что исходя из определения понятий «реклама» и «рекламодатель», а также положений статьи 38 Закона о рекламе можно сделать вывод, что ответственность за нарушение авторских и смежных прав в случае их незаконного использования в рекламе несет рекламодатель как лицо, которое определило содержание рекламы и которому принадлежит рекламный макет (Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу N А45-4604/2009, от 22.12.2009 по делу N А45-4077/2009).

Данный вывод представляется вполне логичным, поскольку рекламораспространитель при распространении рекламы выполняет исключительно техническую функцию, сводящуюся к доведению рекламной информации до потребителя. Рекламораспространитель не формирует содержание рекламы, т.е. фактически не использует объекты авторских и смежных прав.

То есть вопрос об ответственности рекламодателя очевиден, основную сложность вызывает вопрос ответственности рекламораспространителя.

Позиция о его безусловной невиновности имеет определенные недостатки, вызванные тем, что подобная дифференциация ответственности рекламодателя и рекламораспространителя, может приводить к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителя, который, понимая, что он не несет ответственности, будет способствовать распространению рекламы, нарушающей авторские и смежные права.

При этом статья 13 Закона о рекламе предусматривает обязанность рекламораспространителя проверять рекламную информация на предмет ее соответствия требованиям действующего законодательства.

Соответственно, на практике встречается иная позиция о возможности привлечения рекламораспространителя к ответственности за нарушение авторских и смежных прав.

Данная позиция обосновывается абсолютным характером исключительного права. При этом данная позиция нашла широкое применение в практике Мосгорсуда. Так в Апелляционном определении Мосгорсуда от 26 марта 2013 г. по делу N 11-9179 суд указал, что согласно действующему законодательству именно правообладатель (автор) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных законом. Использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом РФ.

Следовательно, использование произведений иными лицами, которые не получили разрешение от автора на использование произведения, является незаконным и влечет юридические последствия.

Таким образом, рекламораспространитель, принимая на себя обязательства по размещению рекламы, в которой незаконно использовано авторское произведение без согласия автора, фактически использует произведение.

В другом деле по иску к ФГУП «ВГТРК» о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, в связи с незаконным использовании музыкального произведения при размещении рекламного материала на телеканалах Ответчика, Мосгорсуд, удовлетворяя исковые требования, указал в Апелляционном определении от 16 января 2013 г. по делу N 11-59 что спорные правоотношения возникли в связи с заявленным истцом нарушением авторского права, а не законодательства о рекламе, и в силу ст. 1252, 1301 ГК РФ требование о выплате компенсации за нарушение авторского права предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право, в связи, с чем наличие или отсутствие у ФГУП «ВГТРК» статуса рекламодателя или производителя рекламы существенного правового значения для правильно разрешения спора не имеет.

На мой взгляд, справедливым решением данного вопроса был бы подход, при котором рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в случае незаконного использования в рекламе объектов авторских и смежных прав как информационный посредник.

Поскольку реклама является, прежде всего, информацией, которая формируется рекламодателем, и доводится до потребителя рекламораспространителем, то фактически рекламораспространитель выступает в роли информационного посредника.

Особенности ответственности информационного посредника указаны в статье 1253.1 ГК РФ, несмотря на то, что данная статья регулирует отношения в сфере использования интеллектуальных прав в сети Интеренет, представляется, что в силу статьи 6 ГК РФ, данные правила по аналогии могут применены и к рекламным отношениям.

Так данной статье, предусмотрено, что информационный посредник, предоставляющий возможность размещения информации (для рекламных отношений это может быть собственник рекламной конструкции) и информационный посредник, размещающий информацию (телеканал, размещающий рекламу в своем эфире) могут быть привлечены к ответственности за нарушение интеллектуальных прав при соблюдении следующих условий:

— информационный посредник (рекламораспространитель) не является инициатором размещения рекламы;

— информационный посредник (рекламораспространитель) не изменяет рекламу при оказании рекламных услуг;

— информационный посредник (рекламораспространитель) не знал и не должен был знать о том, что при размещении рекламы нарушаются интеллектуальные права;

— информационный посредник (рекламораспространитель) в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Таким образом, если рекламораспроранитель будет нести ответственность за нарушение авторских и смежных прав, если он разместит рекламу без соответствующего указания рекламодателя, если он возьмет на себя функции рекламопроизводителя, не проверит при размещении рекламы правомерность включения в рекламный материал того или иного объекта авторских или смежных прав, а также если в случае получения обоснованной претензии не прекратит размещение рекламы.

Осторожно: ФАС! 5 примеров недобросовестной видеорекламы, по мнению антимонопольной службы

Незнание закона не освобождает от ответственности. Тем не менее, некоторые предприниматели не спешат знакомиться с законом о рекламе и уж тем более – выполнять его требования, в том числе в отношении видеорекламы. Антимонопольная служба в этом случае весьма категорична: штраф! Давайте кратко вспомним, какую рекламу, по мнению закона, делать нельзя, что недопустимо, и рассмотрим это на примере запрещенных видеороликов.

Что говорит закон

Закон о рекламе № 38-ФЗ действует с 2006 г. и за это время был несколько раз дополнен. Последняя редакция вступила в силу 1 января 2020 г. Цель закона – сделать рекламу максимально добросовестной и достоверной.

Достоверная реклама, к которой антимонопольный комитет не имеет претензий:

  • не сравнивает продукт с конкурентами;
  • не оскверняет репутацию конкурентов;
  • отображает реальную информацию о товаре или услуге (характеристики, преимущества, состав, гарантии, сертификаты, стоимость и др.);
  • не обманывает зрителей.

Имеете дело с рекламой? Будьте бдительны: за вами тщательно следит ФАС

Принципиальные запреты

Объективно оценить рекламу не просто. Неслучайно один и тот же видеоролик кто-то считает некорректным, а другой – совершенно нормальным. Поэтому в законе четко указывают не то, какой должна быть реклама, а то, какой она НЕ должна быть. Реклама будет признана незаконной, если она:

  • принуждает к насилию или содержит акты насилия;
  • провоцирует противоправные действия;
  • вызывает у зрителя негативное отношение;
  • манипулирует несовершеннолетними.

В рекламе нельзя:

  • использовать без особой необходимости иностранные слова;
  • указывать стоимость товара в иностранной валюте;
  • ссылаться на ложные одобрения государственных органов;
  • использовать скрытую рекламу;
  • гарантировать положительное действие лекарства и др.

Пример № 1. Реклама оборудования спутникового телевидения МТС.

Достоверная реклама не должна осквернять репутацию конкурентов. В 2017 г. компания МТС выпустила видеорекламу спутникового оборудования, в которой практически растоптала традиционное эфирное телевидение. «Не мучайся со старым ТВ. Переходи на спутник» – такой слоган звучит в ролике. Эфирное телевидение представлено как ненадежное и устаревшее, несмотря на то что оно, по мнению ФАС, имеет ряд преимуществ перед спутниковым.

Такое сравнение в ФАС признали некорректным, а рекламу – недобросовестной. Дело передали на рассмотрение. Штраф за подобное нарушение составляет от 100 до 500 тыс. рублей.

Что вообще нельзя рекламировать

Закон не допускает рекламы товаров и услуг, которые в принципе запрещены для реализации в нашей стране, например наркотических и взрывчатых веществ, человеческих органов. Нельзя рекламировать сигареты и зажигалки, такой вид медицинского вмешательства, как аборты.

Курсовые и дипломные работы делать для себя можно, а для других – нет, соответственно и давать рекламу таких услуг не разрешается. Также не стоит предлагать широким массам товары и услуги без государственной регистрации, сертификации и лицензий (если этого требует закон РФ).

С 2018 г. за любую рекламу курсовых или дипломных работ положен штраф до 50 тыс. рублей

Какие еще ограничения накладывает закон о рекламе

В некоторых тематиках нужно быть особенно осторожным, чтобы не преступить черту закона.

  • Спиртные напитки.

Если вы рекламируете алкоголь, помните, что нельзя:

  1. говорить о его положительном эффекте на физическое или эмоциональное состояние;
  2. называть его безвредным для здоровья или способным утолить жажду;
  3. осуждать отказ от употребления алкоголя;
  4. обращаться к несовершеннолетним;
  5. использовать образы людей;
  6. не указывать «Чрезмерное употребление алкоголя наносит вред вашему здоровью» (надпись должна занимать не менее 10 % площади рекламного пространства).

С 2012 г. реклама алкоголя в телепередачах, на радио, в сети интернет и других источниках запрещена. Тем не менее, некоторые ухитряются «незаметно» прорекламировать определенную марку в середине безобидного тематического видеоролика. Дело, как правило, заканчивается штрафом.

Пример № 2. Скрытая реклама виски.

Известный видеоблогер Илья Варламов разместил на своем канале ролик «Нетуристический Каир: мусор, кладбище и свиньи». В середине видео блогер сидит за столом и рассуждает о «высоких материях». На столе, этикеткой к зрителю, стоит бутылка виски Dewar’s. Автор не просто украсил ею стол, но еще и гармонично вплел виски в канву своего рассказа в качестве аргумента. Закон о рекламе нарушен – дело возбуждено.

  • Лекарственные средства, медицинские изделия и услуги (включая косметологию).

В такой рекламе запрещено говорить:

  1. о случаях излечения конкретных пациентов и показывать соответствующие отзывы;
  2. о том, что нет необходимости обращаться к врачу;
  3. о положительном воздействии;
  4. о безопасности товара или услуги.

В рекламе необходимо предупреждение о наличии противопоказаний, реклама обязана отправлять к инструкции по применению и на консультацию специалиста. Минимальная продолжительность таких предупреждений в рекламном ролике – от 5 секунд, причем информация должна занимать не менее 7 % от площади кадра.

Пример № 3. Рекламный ролик спрея «Гексорал» с участием Филиппа Киркорова.

Весной 2019 г. ФАС нашла нарушение в рекламном ролике «Гексорала» с участием Филиппа Киркорова, который транслировали по ТВ-3, СТС и «Первому каналу». Герой ролика дает понять, что боль в горле исчезает после применения препарата. Реклама как бы убеждает зрителей в положительном эффекте, гарантирует его, а это явное нарушение требований закона.

В ролике есть крупная, хорошо заметная фраза «Гексорал. Болезнетушитель № 1» с соответствующей сноской. В ней уточняется, что спрей лидирует в линейке «Гексорала» по продажам (а не на рынке, среди всех препаратов, как может показаться неискушенному зрителю). По закону, подобные уточнения должны занимать не менее 7 % площади экрана и транслироваться не менее 5 секунд. В ролике сноска занимает только 2 % экрана и демонстрируется 3 секунды, что тоже является нарушением закона.

  • БАД и детское питание.

Такая реклама не должна создавать впечатления о том, что пищевые добавки способствуют излечению от болезней. В остальном – все, как и с лекарственными средствами. Предупреждение о том, что препарат не является лекарством, должно занимать не менее 5 % рекламной площади.

  • Азартные игры.

В рекламе азартных игр и рискованных пари нельзя:

  1. преуменьшать степень риска;
  2. гарантировать получение выигрыша;
  3. осуждать неучастие людей;
  4. применять образы людей;
  5. формировать впечатление об этом виде дохода как об основном источнике заработка;
  6. обращаться к несовершеннолетним.

На телевидении такая реклама транслируется, по закону, с 23.00 до 7.00. Во время показа спортивных мероприятий ее продолжительность должна быть не более 20 % от общего рекламного времени.

Пример № 4. Реклама запрещенного интернет-казино.

В 2017 г. лидером по количеству просмотров стал рекламный видеоролик интернет-казино Azino777, который обогнал рекламу Yandex, Coca-Cola и Tele2. В видео снялся рэпер Витя АК-47, который в навязчиво-агрессивной форме агитирует играть в казино. В ролике намеренно преуменьшается степень риска, формируется впечатление о высокой доходности этой деятельности, что противоречит закону о рекламе.

Такую незаконную рекламу производитель может размещать только на сайтах с пиратским контентом, которые регулярно блокирует ФАС.

  • Финансовые услуги и строительство.

Особые требования предъявляют к банковским, страховым и другим финансовым услугам. В них не должно быть гарантии получения дохода. Обязательное требование – максимально полная информация о кредитах или займах. В рекламе торговли на Форексе должно быть предупреждение о высоких рисках.

Привлекать денежные средства физических лиц с помощью рекламы можно только для долевого строительства жилья. При этом реклама должна содержать ссылку на проектную декларацию и наименование юрлица.

Пример № 5. Реклама жилого комплекса «Манхэттен» в Челябинске.

Иногда информация в видеорекламе устаревает – ролик автоматически попадает в категорию незаконных, поскольку теперь представляет зрителям неточные, некорректные сведения. Так произошло с видеопрезентацией жилого комплекса «Манхэттен», созданной в 2013 г. Проблема возникла в 2016 г. Видеопрезентация по-прежнему рекламировала ЖК на сайте, но информация о сдаче домов в ней в 2014 и 2015 гг. устарела:

В 2015 г. в проектные декларации объекта были внесены изменения относительно сроков сдачи и полного завершения проекта. Челябинское УФАС признало рекламу ненадлежащей, выдало предписание о прекращении ее трансляции ввиду недостоверных сведений, а также передало материалы для возбуждения административного дела.

Вместо заключения

Реклама, которая выходит за рамки закона, была и будет всегда. Всем хочется отличиться и скреативить, привлечь внимание к своему продукту. Грешат этим и всемирно известные бренды. Чего стоит один ролик рекламы «Пепси», в котором мальчик сначала покупает в автомате 2 банки «Кока-Колы», а затем нахально встает на них ногами, чтобы дотянуться до заветной кнопки и купить Pepsi. Этот ролик также был запрещен к показу.

Не минет сия участь и другие видеоролики, созданные в разрезе с законом о рекламе. Поэтому нам с вами не остается ничего другого, кроме как еще раз изучить сей документ и прислушиваться к нему. Тише едешь – дальше будешь!

На страже интеллектуальных прав: креативный рекламный контент без последствий

konstantynov / .com

Заинтересовать как можно больше клиентов – одна из задач маркетолога и рекламного специалиста. А работа юриста заключается в устранении рисков привлечения к ответственности при размещении рекламы. «Контент должен цеплять, но не раздражать. А юристы должны нивелировать коммуникационные риски», – заметил директор юридического департамента «Европейской медиагруппы» Дмитрий Григорьев на организованном Infor-media Russia при информационной поддержке компании «Гарант» XX Форуме по интеллектуальной собственности. Рассмотрим подробнее, что с юридической точки зрения следует учитывать при создании рекламы с использованием прежде всего объектов интеллектуальной собственности.

Допустимое использование объектов интеллектуальной собственности: товарные знаки

Коллегам-юристам при взаимодействии с бренд-менеджерами и рекламными агентствами партнер практики защиты интеллектуальной собственности Lidings Борис Малахов предлагает выделять три уровня проверки рекламного контента: на предмет соблюдения исключительных прав на товарные знаки, авторских и смежных прав и дополнительных ограничений. Эксперт считает, что в любой компании, занимающейся созданием рекламного контента, должны применяться некие юридические рекомендации (гайдлайны), содержащие разъяснения о допустимых способах использования в рекламе результатов интеллектуальной деятельности (далее – РИД) и средств индивидуализации. Напомним, что под рекламой понимается направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»).

При осуществлении проверки соблюдения прав третьих лиц на товарные знаки необходимо, по словам Бориса Малахова, учитывать, что зарегистрированными в качестве таковых могут быть и общеупотребимые на первый взгляд обозначения. Так, зарегистрированным товарным знаком является оформленное определенным образом выражение «Ням-Ням». Судебной практикой подтверждается, что свободное использование такого словесного обозначения, то есть без согласия правообладателя, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован либо однородных, не допускается (постановление СИП от 28 февраля 2017 г. № С01-57/2017). В указанном деле, на что обратил внимание Борис Малахов, суд признал использование словесного элемента обозначенного товарного знака на упаковке нарушением, несмотря на то, что на ней имелся и товарный знак ответчика. Важно также иметь в виду, что охране подлежат не только словесные обозначения. «Монополизировать» можно, например, и сочетание нескольких цветов. «И если не провести проверку, то существует риск попасть в ситуацию, когда против вас будет подан иск», – подчеркнул эксперт.

При проведении проверки прежде всего нужно выяснить, охраняется ли то или иное обозначение в качестве товарного знака третьего лица. Это можно сделать с помощью электронных сервисов, например, информационно-поисковых систем ФИПС и ВОИС – WIPO Madrid Monitor. В случае, если обозначение зарегистрировано как товарный знак, для того, чтобы использовать его, необходимо, по общему правилу, получить согласие правообладателя (п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса). Борис Малахов заметил, что согласие можно получить не только посредством заключения лицензионного договора. Оно может быть оформлено и простым письмом, в том числе направленным с помощью электронной почты. При этом согласие требуется, если речь идет об использовании обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак третьего лица зарегистрирован, или однородных товаров, и если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ). Если же риск смешения товаров отсутствует, и товарный знак упоминается исключительно в информационных и описательных целях, то такое упоминание не является использованием товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ (постановление СИП от 22 июля 2016 г. № С01-377/2016). С учетом п. 1 ст. 1477 и ст. 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юрлиц или ИП. Употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных в качестве словесных товарных знаков, не является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (п. 157 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее – Постановление Пленума ВС РФ № 10).

Таким образом, при поведении проверки соблюдения прав третьих лиц на товарные знаки, как отметил эксперт, нужно устанавливать является или нет использование обозначения «информационным». Борис Малахов подчеркнул, что такого рода использование возможно в рекламе. Но, например, на упаковке оно недопустимо, что подтверждается судебной практикой (постановление СИП от 28 февраля 2017 г. № С01-57/2017, постановление СИП от 22 ноября 2016 г. № С01-966/2016).

Достаточно ли опасности смешения для признания сходства товарных знаков? Узнайте ответ в «Энциклопедии судебной практики. Гражданский кодекс РФ» интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!

Кроме того, эксперт обратил внимание на применение в отношении использования РИД и средств индивидуализации в рекламе так называемой «концепции реквизита». Речь идет о том, что объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат третьим лицам, можно использовать в рекламе без согласия правообладателя, если они не применяются для привлечения внимания к объекту рекламы и не влияют на восприятие информации потребителем. Тем не менее к выбору реквизита, в котором воплощается РИД или средство индивидуализации, нужно подходить осторожно. Например, нарушением суды сочли использование в видеоролике с рекламой сока сумки и чемоданов, маркированных изображениями сходными до степени смешения со стилизованными цветками Louis Vuitton, без согласия правообладателя товарного знака (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2009 г. № ВАС-15314/09).

Использование объектов авторских и смежных прав

Второй уровень проверки касается авторских и смежных прав. Этот уровень эксперт считает наиболее сложным. На данном этапе проверки рекламы, как заметил Борис Малахов, имеет особое значение, создана она сотрудником организации-рекламодателя или рекламным агентством. В первом случае рекламодателю нужно позаботиться о грамотном оформлении прав на рекламу, которая может являться служебным РИД. Например, ссылки работодателя на получение работником аналогичных служебных заданий в иные (не спорные) периоды не может служить обоснованием принадлежности работодателю исключительных прав на созданный работником РИД (Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 июня 2013 г. № 19-АПГ13-1).

При заключении договоров с агентствами всегда, как подчеркнул эксперт, следует обращать внимание на то, готовы ли они предоставлять копии договоров с третьими лицами о приобретении прав на использованные в рекламном продукте объекты интеллектуальной собственности. А также согласны ли они принимать на себя обязательство компенсировать заказчику в случае предъявления к нему претензий третьими лицами в связи с нарушением их исключительных прав всю сумму компенсации или возмещения убытков, испрашиваемых в таких претензиях, и расходы, понесенные заказчиком в связи с предъявлением к нему претензий, включая затраты на юридические услуги. Нередко, по словам Бориса Малахова, агентства используют в рекламе РИД из открытых баз данных, фотобанков. При этом стоит проверять, например, на какого типа лицензию у агентства имеется подписка на пользование услугами фотобанка, ведь в зависимости от нее разнятся, как правило, объем и способы разрешенного использования произведений.

Проверять рекламу на соблюдение авторских и смежных прав также следует с позиций уже обозначенной концепции реквизита. По словам эксперта, важно различать, какую роль играет в рекламе так называемый «реквизит» – техническую или художественную. Ведь в некоторых случаях он может быть «сюжетообразующим» объектом. А использование объекта интеллектуальной собственности, имеющего такой характер, уже не может рассматриваться как использование реквизита.

Так, в одном деле СИП признал нарушением исключительных прав на дизайн обложки книги Л. Н. Толстого «Анна Каренина» ее демонстрацию в серии телевизионного сериала без согласия правообладателя. СИП согласился с доводами нижестоящих судов о том, что книга используется в сериале не как реквизит, то есть любая вещь, демонстрируемая безотлагательно к содержанию сцены, а, исходя из анализа характера и построения сцены фильма, как «сюжетообразующий» объект. По сценарию данная книга с конкретным дизайном обложки является подарком, и герои сериала при этом обращают внимание на внешние характеристики книги, отмечая ее дороговизну и указывая на то, что книга принадлежит к категории коллекционных изданий. В таком случае внимание зрителей акцентируется не на литературном произведении, а на произведении дизайна. Напомним, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения дизайна (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). СИП подчеркнул, что несмотря на возможность свободного использования при создании аудиовизуального произведения предметов материального мира в качестве реквизита, в определенных ситуациях такое использование может рассматриваться как нарушение исключительных прав на произведение, воплощенное в реквизите.

Суд в обозначенном деле также отверг среди прочего довод ответчиков об исчерпании исключительного права на спорное произведение дизайна путем его правомерного введения в гражданский оборот, указав, что принцип исчерпания права на произведение (ст. 1272 ГК РФ) не применим к рассматриваемой ситуации, так как он предусматривает возможность обращения самого экземпляра произведения, правомерно введенного правообладателем в гражданский оборот, без его дальнейшего согласия. А в данном деле действия ответчиков нельзя квалифицировать как распространение экземпляра произведения, поскольку они использовали его в сериале (аудиовизуальном произведении) путем доведения до всеобщего сведения (постановление СИП от 15 февраля 2017 г. № С01-39/2017).

Важно учитывать, как отметил Борис Малахов, что интеллектуальная собственность охраняется независимо от места размещения соответствующих объектов. Так, нарушением СИП счел использование в рекламном видеоролике, выложенном на сайте ответчика, персонажа – медвежонка Tatty Teddy без согласия обладателя исключительного права. Использование при этом заключалось в том, что в рекламном ролике ответчика содержалось изображение ребенка в футболке с принтом в виде персонажа. Стоит отметить, что суд признал несостоятельным аргумент ответчика об ошибочном применении судом апелляционной инстанции нормы подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Ответчик настаивал на том, что посетители его сайта имеют намерение ознакомиться с его деятельностью (по застройке поселка), а не с персонажем. Но СИП указал, что исходя из содержания нормы при ее применении учитывается именно возможность свободного доступа к произведению, а не направленность действий конкретного лица, получающего такой доступ (постановление СИП от 15 июля 2016 г. № С01-619/2016).

Напомним, что не так давно ВС РФ принял обширное Постановление Пленума по четвертой части ГК РФ, в котором обозначил среди прочего, что под персонажем следует понимать совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей(их) произведению: письменной, устной, в форме изображения, звуко- или видеозаписи, объемно-пространственной форме и др. (п. 82 Постановления Пленума ВС РФ № 10).

Дополнительные ограничения: за рамками норм об интеллектуальных правах

Третий из названных Борисом Малаховым уровень проверки касается соблюдения так называемых дополнительных ограничений. Речь идет о «музейной оговорке», использовании изображений людей, их имен и псевдонимов, фирменного стиля конкурентов.

«Музейную оговорку»образует ст. 36 Федерального закона от 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» (далее – закон о Музейном фонде), согласно которой производство изобразительной, печатной, сувенирной и другой тиражированной продукции и товаров народного потребления с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев, а также с использованием их названий и символики осуществляется с разрешения дирекций музеев. Кроме того, ст. 53 Закона РФ от 9 октября 1992 г. № 3612-I «Основы законодательства Российской Федерации о культуре» (далее – Закон № 3612-I) предусмотрено, что предприятия, учреждения и организации могут изготавливать и реализовывать продукцию (в том числе рекламную) с изображением (воспроизведением) объектов культуры и культурного достояния, деятелей культуры при наличии официального разрешения владельцев и изображаемых лиц.

Одним из наиболее известных судебных кейсов, связанных с применением этих норм, стало дело о воспроизведении ИП в коммерческих целях картины Томаса Гейнсборо «Дама в голубом»(«Портрет герцогини Бофор») без разрешения Эрмитажа, в котором хранится произведение. Картина в черно-белом исполнении использовалась дизайнерским магазином одежды в качестве эмблемы, на его сайтах, а также на двери в этом магазине. Эрмитаж обратился к ИП с иском о запрете использовать в своей предпринимательской деятельности воспроизведение картины. Ответчик настаивал на том, что ст. 36 закона о Музейном фонде и ст. 53 Закона № 3612-I противоречат нормам части четвертой ГК РФ и Бернской Конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. о свободном использовании объектов авторских прав, в том числе, в случае перехода произведения в общественное достояние спустя установленный законом срок после смерти автора.

СИП, однако, отметил, что поскольку предметом спора является требование о запрете коммерческого использования воспроизведения объекта из состава Музейного фонда РФ, а не о защите исключительных авторских прав, нормы об авторском праве неприменимы к спорным правоотношениям. Нормы музейного законодательства РФ не противоречат доктрине свободного использования произведений, перешедших в общественное достояние, а лишь ограничивают коммерческое использование воспроизведений предметов музейных коллекций и устанавливают специальный правовой режим для таких объектов. В итоге СИП оставил в силе решения судов первой и апелляционной инстанций, вынесенные в свою очередь в рамках пересмотра дела, о запрете ответчику использовать воспроизведение картины (постановление СИП от 5 марта 2015 г. № С01-65/2013).

Охрана имени гражданина и его изображения, касающаяся второго из названных дополнительных ограничений, также не регулируется нормами об интеллектуальных правах. Но при проверке рекламы необходимо учитывать, что использование имен, псевдонимов и изображений граждан допускается по общему правилу с их согласия (ст. 19, ст. 152.1 ГК РФ). Так, имя или псевдоним лица можно использовать в творческой деятельности, предпринимательской или иной экономической деятельности только с его согласия и таким образом, чтобы не вводить в заблуждение третьих лиц и не допускать других злоупотреблений. При искажении имени гражданина либо при использовании имени способами или в форме, которые затрагивают его честь, умаляют достоинство или деловую репутацию, гражданин вправе требовать опровержения, возмещения причиненного ему вреда, а также компенсации морального вреда (п. 4-5 ст. 19 ГК РФ).

В одном случае, например, суд апелляционной инстанции по итогам повторного рассмотрения дела встал на строну истца – известного телеведущего, публициста, историка и запретил ответчику использовать имя истца в качестве псевдонима при осуществлении творческой деятельности. Суд указал, что право гражданина на имя, под которым он приобретает и осуществляет права и обязанности, включает в себя, в частности, не только право иметь имя, но и право при определенных обстоятельствах запрещать другим лицам пользоваться тем же именем. Использование имени конкретного физлица в качестве псевдонима другим лицом в его творческой деятельности является правомерным при соблюдении двух условий: получения согласия на использование имени, а также непричинения вреда носителю имени другим его носителем (апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24 октября 2017 г. по делу № 33-39554/2017).

Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина, в том числе его фотографии, видеозаписи или произведения изобразительного искусства, на или в которых он изображен допускаются тоже только с согласия этого гражданина. После смерти его изображение может использоваться лишь с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. Но если использовать изображение гражданина предполагается в государственных, общественных или иных публичных интересах, оно получено при съемке на публичных мероприятиях либо при позировании за плату, то согласие не требуется (п. 1 ст. 152.1 ГК РФ).

Изготовленные для введения в гражданский оборот или находящиеся в обороте экземпляры материальных носителей с изображением гражданина, используемого с нарушением указанных правил, подлежат изъятию из оборота и уничтожению. Если используемое с нарушением правил изображение гражданина распространено в Интернете, то он вправе требовать удаления изображения, а также пресечения или запрещения дальнейшего распространения (п. 2-3 ст. 152.1 ГК РФ). Стоит учитывать, что обнародование изображения гражданина даже им самим, например, в Интернете, и его общедоступность сами по себе не дают иным лицам права на свободное использование такого изображения без получения согласия изображенного лица. Хотя обстоятельства размещения гражданином своего изображения в Интернете в некоторых случаях могут свидетельствовать о выражении таким лицом согласия на дальнейшее использование его изображения, например, если это предусмотрено условиями пользования сайтом. Нужно также иметь в виду, что полученные при съемке на публичных мероприятиях изображения граждан могут использоваться без их согласия, но только не в тех случаях, когда изображение является основным объектом использования (п. 43, п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Защищается также фирменный стиль компании, ИП. При этом на него соответствующим лицам не принадлежат исключительные права. Фирменный стиль, который формируется, как правило, на основе различных РИД и средств индивидуализации (товарный знак, дизайн и т. д.), сам по себе охраняется нормами Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон о защите конкуренции). Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми конкурентом в гражданский оборот на территории России. В частности запрещается копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (п. 2 ст. 14.6 закона о защите конкуренции).

***

Рекламный контент сам по себе может являться объектом интеллектуальной собственности, ведь он, как правило, создается специалистами с приложением творческих усилий (видеоролики, графические произведения, стихи и т. д.). При этом при создании рекламы необходимо соблюдать интеллектуальные права третьих лиц. Особое внимание рекомендуется уделять при проверке рекламы на предмет такого соблюдения использованию товарных знаков, а также авторских и смежных прав.

Кроме того, существуют ограничения, которые не регулируются нормами части четвертой ГК РФ, но косвенно с ними связаны с точки зрения принципов охраны. Речь идет о «музейной оговорке», запрете использования по общему правилу имен, псевдонимов и изображений граждан без их согласия и фирменного стиля конкурентов.

Закон суров, но не так страшен черт. Несколько заметок по горячим следам о 146 статье

Немного пообщавшись в комментариях к одной из записей, касающейся приговору Лопуховым, я с интересом для себя обнаружил тот факт, что многие посетители Хабра знакомы с механизмами привлечения ответственности лиц, нарушающих авторские и смежные права, достаточно поверхностно. Мне, если честно, изначально не хотелось комментировать само событие, связанное со злосчастной семьей, но в то же время было бы очень приятно немного просветить общественность касательно тех средств и методов, «благодаря» которым они были осуждены, да и пример этот очень показателен, а поэтому вдвойне интересен. Сразу хочу сказать, что искренне желаю всем читателем данной статьи никогда не оказываться в ситуации, при которой вы будете вынуждены применять свои навыки на деле. Будем считать ее заметкой для общего развития. Что касается морально-этического взгляда на вопрос, то я его озвучивать не стану, так как не люблю заниматься спекуляцией на громких событиях и чужом горе.
Ну а теперь приготовьтесь много читать. А если такое количество слов утомляет вас, то можете попробовать сразу перейти к концу и ознакомиться с моими выводами.

Привлекать или не привлекать?

Большой резонанс в Интернет среде вызвало достаточно спекулятивное заявление о том, что Лопуховых судят как пользователей. Новостные сайты, акцентирующие внимание на данном событии, само собой хотят повысить градус накала, мол «ты можешь стать следующим». Давайте разберемся в ситуации немного подробнее. Часть вторая статьи 146 УК РФ сообщает нам о следующей диспозиции, считающейся преступной: «Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта». Тут нужно сразу отметить такую интересную особенность статьи: как и многие другие формулировки в законе, здесь имеется некоторая неточность. Совершенно очевидно, что в тексте сказано о том, что преступными являются приобретение, хранение и перевозка в целях сбыта, в то же время, не ясно должно ли осуществляться в целях сбыта «незаконное использование объектов авторского права». На самом деле, не должно, о чем несколько расплывчато уточняется в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 («О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»).
Тут нужно сразу отметить, что под незаконным использованием понимаются способы распоряжения объектами авторских прав, перечисленные в части 2 статьи 1270 ГК РФ, а также аналогичные статьи из раздела, касающегося смежных прав (статьи 1317, 1324, 1330, 1334, 1339). Само собой, такое распоряжение должно осуществляться без наличия разрешения или законного права на это. В частности, касательно авторских прав можно сказать, что мы будем являться преступниками в случае совершения незаконных «актов» в виде воспроизведения (грубо говоря, создания копии), распространения, проката и тому подобного. Незаконными при этом будут являться любые действия, произведенные без разрешения соответствующего правообладателя, либо и вовсе в нарушение его запретов. Формулировка статьи 146 лишь уточняет, что если человек перевозит, хранит или покупает экземпляры, собираясь их в дальнейшем продать, то он также может считаться нарушителем. Таким образом, с точки закона, привлечь к уголовной ответственности могут как лицо, уже осуществившее нарушение авторских или смежных прав, так и собиравшегося это сделать и осуществлявшего для этого необходимые приготовления (например, хранение). Важно понимать, что так или иначе преступление всегда будет оконченным, т.е. совершенным полностью: человек либо сразу нарушает авторские права, либо покушается на их нарушение, но при этом совершает действия необходимые для данного нарушения, которые считаются преступными сами по себе.
Как это все касается нас? Во-первых, давайте сразу сделаем разграничение между торговцем пиратскими дисками и обычным интернет-пользователем. Впрочем… хм, кажется этого разграничения нет. В уже указанном мной постановлении указано, что сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Таким образом, теоретически, храня на своем диске пиратские программы, мы тоже можем стать преступниками…
На самом деле, паниковать рано, так как здесь нужно помнить еще о двух важных факторах:
1. Статья 1273 ГК РФ — Воспроизведение в личных целях. Закон открыто говорит нам о том, что для себя родных, если при этом не будем давать смотреть, играть, слушать и т.п. другим людям, то мы можем сделать копию произведения, а затем хранить его у себя на диске.
2. Преступлением являются лишь те действия, которые нарушили права в размере 100 тысяч рублей (крупный размер) и 1 миллион рублей (особо крупный размер). Подробнее об этом я написал ниже.
Фактически, вся эта карусель законов и их взаимосвязей подводит нас к одному простому умозаключению: чисто теоретически сделать преступником можно любого человека предпочитающего скачивать программы, фильмы и музыку вместо того, чтобы их покупать. Практически же, сильно переживать не стоит: реальность нашей жизни такова, что, во-первых, простые «юзвери» никому не нужны, а, во-вторых, необходимо все же доказать, что они выкладывали пиратский контент в интернет (доказать то, что кто-то только собирался это сделать, а поэтому хранил у себя «что-то там» практически нереально и прецедентов по таким делам нет), да еще и таким образом, что нарушили права как минимум в размере 100 тысяч рублей (если сумма меньше, то пользователя не получится привлечь даже по административной ответственности). Таким образом, возвращаясь к изначальным предпосылкам статьи: Лопуховых привлекли не просто как пользователей торрентов – они активно создавали раздачи, то есть были даже не просто «сидерами», а «релизерами». В данном случае семье удалось перепрыгнуть сразу обе преграды, защищающие простых пользователей: они использовали произведения не в личных целях, и они делали это настолько активно, что по размеру ущерба (размеру деяния) в итоге многократно превысили минимально необходимую сумму для возбуждения уголовного дела.
Таким образом, если с моральной точки зрения событие можно трактовать по разному, то с точки зрения закона все однозначно: Лопуховы нарушили авторские права (тут даже не обязательно привязывать цель сбыта, так как они занимались явным незаконным распространением), нанеся правообладателям ущерб в размере 38 миллиардов рублей.
Кстати, откуда такая сумма? Об этом я расскажу ниже.

Платить или не платить?

Расшифровки понятия ущерба нет даже в приведенном мной выше постановлении Верховного суда, но если говорить о практике его применения, то здесь все вполне ясно и логично. В данном вопросе главной проблемой является скорее соотношения ущерба с компенсацией. Особенно это актуально в свете того, что многие хабровчане свято уверены, что озвученные 38 миллиарда Лопуховым теперь придется выплачивать. На самом деле это не так.
Согласно процедуре рассмотрения уголовных дел по статье 146 УК РФ, в них предусматривается участие пострадавших (правообладателей, чьи права нарушена). В ряде случаев, уголовные дела могут возбуждаться по решению прокурора и без таких лиц, но это редкость. Чаще все же в деле, так или иначе, фигурируют правообладатели, которых суды даже порой принудительно вызывают для участия в разбирательстве. Пострадавшие в рамках судебного процесса дают показания, отвечают на вопросы судьи, заявляют свои требования. Но, в любом случае, по умолчанию считается, что эти самые пострадавшие денег с подсудимого не хотят. Стоит ли говорить, что они их при таком раскладе и не получат?
Уголовное производство в России, в отличие от США, построено таким образом, что преступники по умолчанию ничего не должны тем, кто пострадал от их действий – они должны только государству. Выплата такого долга может выражаться как в виде ограничения и лишения свободы, так и в виде каких-то иных санкций, например, штрафа. Касательно 146 статьи стоит отметить, что в части нарушения авторских прав (отдельно в первой части в ней также предусмотрен еще и плагиат, то есть присвоение авторства, но он рамок моей заметки не касается) она предусматривает 2 степени тяжести преступления, от которых зависят и возможные рамки наказание. Базовый уровень – это преступления, совокупная стоимость экземпляров произведений или фонограмм или прав на них превысила 100 тысяч рублей или более. За такие преступления возможны, в том числе, наказания в виде штрафа в размере до двухсот тысяч рублей, либо лишением свободы на срок до двух лет (сразу поясню, что все предусмотренные варианты наказаний, предусмотренные по данной статье, я не указываю), что соответствует преступлению небольшой тяжестью. Третья же часть статьи говорит нам о том, что преступления, совершенные с отягчающими обстоятельствами (если сумма превысила 1 миллион рублей, преступление было совершено группой лиц по предварительному сговору и т.п.) могут караться более строго – штрафом до 500 тысяч рублей, либо лишением свободы до 6 лет, а это уже преступление средней тяжести. Тут также сразу нужно обратить внимание на то, что при возможности доказать действие в группе лиц, ущерб в размере 1 миллиона доказывать не надо – будет достаточно и уже озвученный 100 тысяч рублей.

Приведенное в формулировке выше понятие фактически соответствует понятию ущерба, так как ущербом грубо говоря можно назвать размер деяния, признанный самим правообладателем. И он рассчитывается на основе расчетов, произведенных уполномоченными в рамках уголовного процесса на это людьми: экспертами и специалистами. Первично эта задача ложится на эксперта, к которому попадают первичные материалы дела. Фактически, перед экспертом ставятся следующие вопросы: установить, имеют ли изъятые материалы признаки контрафактности и назвать стоимость легальных «версий» таких материалов. Его труд называется экспертизой и именно на ее основе в большинстве случаев рассчитывается ущерб. Схожие задачи могут лечь и на специалиста, но уже в несколько другой плоскости. Если эксперт при оценке стоимости имеет право запрашивать данные у правообладателей, либо сверяться с их прайс-листами, не особо проверяя достоверность таких сведений, то специалист высказывает свое личное мнение и результатом его действий будет являться проведенное исследование. Разница между действиями этих двух людей – тема для отдельной статьи, которая будет вряд ли интересна читателям хабра, важным здесь является другое: правообладатель действительно имеет возможность озвучить размер ущерба, нанесенного ему, причем сделать это как самостоятельно, так и путем «подсказки» эксперту, но подобные действия могут быть проверены в ходе судебного заседания, если суд сочтет озвученную сумму неправдоподобной (в том числе по ходатайству подсудимого). Кстати говоря, дача ложных показаний, является уголовно-наказуемым деянием.
На самом деле, оснований завышать сумму ущерба у большинства крупных правообладателей нет – сумма чаще всего оказывается либо слишком мизерной, чтобы ее пытаться притянуть за уши, либо и так вполне достаточной. Приведу пример. У нас есть раздача на трекере сборника из нескольких редакций ОС Windows. Редакций, допустим, 7, совокупная стоимость которых, допустим, будет составлять 20 тысяч рублей. Эту редакцию скачали 10 человек. Умножаем 20 тысяч на 10 – получаем 200 тысяч. Уголовная статья уже есть. Тут, правда, надо понимать, что расчет ущерба, привязанный к количеству скачиваний – это не аксиома: его нужно обосновывать и доказывать, как, впрочем, и многие остальные формулировки. Об этом, опять же, поговорим чуть позже.
А пока вернемся к нашим баранам. Что такое ущерб и как он рассчитывается, мы примерно поняли. А что же до правообладателей? Они могут выставить и свои требования, но в отдельном порядке. Такие требования называются исковыми или гражданскими. Правообладатель, заявленный в рамках уголовного дела как потерпевший, имеет право ходатайствовать о взыскания с нарушителя определенной суммы денег или выставить иные требования. Тут сразу нужно заметить, что признание кого-либо преступником не означает признания требований правообладателя. Они рассматриваются отдельно, а порой могут быть и вовсе вынесены в отдельное дело, которое будет рассматривать совсем другой суд (уже гражданский, а не уголовный). Кроме того, отдельному рассмотрению подлежит и заявленная сумма. Отсюда, кстати, растут ноги у формулировки статьи 1301 ГК РФ: правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
Исходя из диспозиции данной статьи, правообладатель имеет право самостоятельно произвести расчеты, указав сумму отличную от представленной в материалах уголовного дела, а суд разумность этой суммы должен рассмотреть. При этом надо учитывать, что правообладатель имеет право снизить размер требований по своему усмотрению, равно как снизить их может и суд (а вот повысить их суд не может) – это вполне законно и обосновано. Кроме того, стоит учесть, что ни ущерб, ни компенсация не включают каких-либо моральных страданий правообладателя и не рассчитываются с учетом упущенной выгоды, могут основываться как на стоимости экземпляров произведений, так и на стоимости прав, а на сам приговор объективно влияние оказывает только классификация дела по второй или третьей части. Хотя субъективно для судьи разница между 1 миллионом и 1 миллиардам может и иметь значение, реальность такова, что больше максимально возможного уровня наказания подсудимому все равно не дадут. Все страшилки в этом случае можно отнести сугубо к правообладателю и его жадности, а поэтому с финансовой точки зрения стоит бояться именно исковых, в то время как при их отсутствии речь о возврате денег частным лицам не идет. В случае с Лопуховыми, мы наблюдаем такую ситуацию, при которой практически все крупные правообладатели исковых заявлений не подавали, а поэтому пресловутые 38 миллиардов – вещь достаточно сферическая и, в принципе, будь она даже в 10 раз больше, особой разницы мы бы не увидели.

Бояться или не бояться

Исходя из моего текста, у некоторых могло сложиться впечатление, будто бы я хочу представить 146 статью как некую несущественную неприятность. На самом деле, это не так. Несмотря на то, что расстреливать вас не будут, приговор по ней все равно означает, что человек совершил преступление со всеми вытекающими последствиями (например, приговор будет сопровождаться соответствующей заметкой «там, где надо»). Вся соль заключается в практике вынесения приговоров по таким делам. Практически подавляющее число дел заканчивается вынесением условных сроков вне зависимости от степени тяжести и ущерба. Даже без штрафов. Очень часто бывает и так, что исковые требования правообладателями не подаются, либо подаются, но суммы в итоге оказываются минимальными. Исходя из практики, судьи предпочитают существенно снижать заявленные суммы, а поэтому исковые требования в итоге оказываются скорее чисто номинальным действием. Впрочем, отдать и 20 тысяч рублей для кого-то может оказаться непосильной задачей. Кстати, именно поэтому, условный срок, не смотря на то, что он кажется более страшным, на деле для осужденных оказывается более гуманным, нежели штраф.
А вот реальные приговора достаточно редки, да и приходятся они на случаи рецидива. И то не всегда. Такие дела в подавляющем своем числе относятся к процессам по так называемым «барыгам» — торговцам и, что реже, владельцам торговых точек по продаже контрафактных дисков. Прежде чем пыл таких людей остудят окончательно, они могут успеть поучаствовать в нескольких судебных процессах и каждый раз отделываться условным сроком.
Другой важный вопрос, который наверняка интересует многих – это ответственность за сидирование. Как мы уже установили, релизер является безусловной целью правоохранительных органов в случае если они собираются возбудить уголовное дело по факту нарушения авторских прав. Но являются ли «жертвами» сидеры? Чисто технически – да, ведь формально они также занимаются распространением. Но если говорить о практике доказывания по подобным делам, которая и так достаточно мала, то окажется, что привлечь сидера крайне сложно. Если рассматривать уголовные дела по 146 статье в рамках 100 бальной системы сложности доказывания, то дела о релизерах, пожалуй, можно охарактеризовать 70-80 бальной сложностью, в то время как условному делу по привлечению сидера я бы дал все 100 баллов. Посудите сами: в данном случае нужно не только зафиксировать сам факт нарушения и доказать вину, но еще и определить размер деяния. В последнем случае с релизерами все просто: берем статистику трекера и считаем их раздачи, но как посчитать ущерб нанесенный простым сидером? Он мог раздать незаконный экземпляр 1000 человек, а мог и одному, а мог и вовсе никому не раздавать – доказать достоверность реальных цифр может оказаться очень затруднительно. Да и вину никто не отменял. Все мы помним поговорку «Незнание закона не освобождает от ответственности от него», но на вину она не распространяется. Если релизера можно считать человеком прекрасно понимающем задачи своей деятельности, а значит и имеющем умысел, то насчет сидера это сказать сложнее, особенно если учесть, что непонимание принципа работы торрентов может быть вовсе не «отмазкой», а реальностью, основанной на технической неграмотностью человека. Таким образом, если в силу формулировки 146 статьи, сидеры преступниками и являются, то в свете остальных ньюансов это уже вовсе не так очевидно.
А теперь давайте поговорим на мою любимую тему: о том, что «Россия – родина слонов». Но начнем мы с Германии. В этой замечательной стране, вдоволь изъезженной траками советских танков, существует достаточно жесткое законодательство в сфере защиты авторских прав. К примеру, лицо, обладающее авторскими правами или имеющее доверенность на защиту таких прав, может совершенно спокойно потребовать у любого человека показать содержимое его ноутбука, а в случае отказа обратиться к ближайшему полицейскому с такими требованиями. В той же Германии судебному преследованию могут подвергаться обычные пользователи торрентов, даже не сидеры, а просто личеры. И их, кстати, с превеликим удовольствием будут сдавать собственные провайдеры. В другой замечательной стране – Франции, изъезженной траками уже немецких и американских танков, существует правило «Трех предупреждений» (оно же — закон HADOPI), обращенное к обычным пользователям, нарушающим авторские права (скачивающим пиратский контент). Формулировка этого правила позволяет не только на обязательно-принудительной основе лишать жителей страны доступа к интернету, но и дает документально зафиксированное основание для дальнейшего подачи исков со стороны правообладателей. Как это не звучало бы для вас странно, но Россия в этом плане крайне имеет крайне либеральное законодательство. Тут даже не действует правило «Суровость российских законов компенсируется не обязательностью их исполнения», так как законодательство у нас более, чем мягко, что, кстати, и вызывает негодование некоторых международных организаций. Просто задумайтесь: в то время, как схваченный за руку житель Германии, будет вынужден выложить толстую стопку денег, в нашей стране обычным пользователям пока что ничего не угрожает вовсе. Единственная лазейка – это сугубо гражданский иск, доказательную базу для которого правообладателю придется доказывать самостоятельно, а размер исковых требований может быть ограничен сравнительно небольшой суммой, которую, ко всему прочему, суд еще может и снизить. Фактически, даже если бы кто-то и захотел заняться подобным «бизнесом», он бы очень быстро прогорел.

Процедура привлечения к ответственности и вынесения приговора по делам о нарушении авторских прав в сети Интернет достаточно сложна и запутанна. Попытка рассказать о ней неизменно упирается в необходимость растолковывать множество понятий и давать комментарии по различным вспомогательным механизмам. Как сильно влияет позиция правообладателя на конкретное дело, что будет если он не захочет признаваться потерпевшим, как пишутся экспертизы и собирается доказательная база, каким образом происходит фиксация факта нарушения и многое другое – все это повод для написания докторской работы по юриспруденции, но никак не тема для маленькой статьи. Изначально я планировал написать небольшую заметку с краткими пояснениями, а в итоге представил целый доклад на 5 с половиной страниц текстового редактора. И это при том, что какой-нибудь другой человек с юридическим образованием вполне может написать кардинально противоположную по выводам заметку. И он будет по-своему прав. Я не претендую на абсолютную правильность своих умозаключений, но, тем не менее, свою задачу выполнил: обрисовал общую схему основных проблемных моментов по данному вопросу.
Если попытаться суммировать все вышеуказанное мной, то можно выразить итог в виде трех тезисов:
1. Уголовное преследование по 146 статье – это такое преследование, которое без реальной вины подсудимого вести невозможно. Взять невиновного и «подписать» его под эту статью крайне затруднительно, а то и вовсе невозможно.
2. Простые пользователи могут спать почти спокойно: уголовное преследование их вряд ли коснется даже будь они сидерами, а гражданское слишком сложно и невыгодно для того, чтобы кто-то решил этим заняться.
3. Ущерб в рамках уголовного дела – это не та сумма, которую обязательно придется платить. Возможна ситуация, когда даже признанный преступником человек вообще не заплатит ни копейки и отделается только условным сроком.
Всем спасибо за внимание.
P.S. Судебное дело в отношении Лопуховых, помимо всего прочего, не является даже прецедентом. В судебной практике уже рассматривалось как минимум одно дело в отношении «релизера».
P.P.S. Спасибо пользователю msuhanov за указание на некоторые неточности в статье.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *