Медиатор адвокат

АП Петербурга: адвокат вправе выполнять функции медиатора

Совет Адвокатской палаты Санкт-Петербурга опубликовал разъяснение по запросу адвоката М.Л. Ильина о праве адвоката осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе, сообщила пресс-служба Адвокатской палаты Санкт-Петербурга.

В Совет Адвокатской Палаты Санкт-Петербурга поступило обращение за разъяснением в порядке пункта 19 ст. 31 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» о наличии у адвоката права осуществлять деятельность медиатора на профессиональной (непрофессиональной) основе в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредников (процедуре медиации) от 30 июля 2010 года.

Рассмотрев обращение адвоката Ильина М.Л. Совет Адвокатской палаты Санкт-Петербурга решил принять по запросу адвоката Ильина М.Л. в порядке п.19 статьи 31 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» разъяснение следующего содержания:

В соответствии со ст. 2 Закона о медиации процедура медиации — способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатором является независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Статьей 3 Закона о медиации установлено, что процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. В соответствии со ст. 9 Закона о медиации для проведения процедуры медиации медиатор (медиаторы) выбирается сторонами по взаимному согласию либо, если речь идет о профессиональном медиаторе, назначается саморегулируемой организацией медиаторов.

Оплата деятельности медиаторов, согласно п.2 ст. 10 Закона о медиации, производится сторонами в равных долях. Требования к лицу, осуществляющему деятельность медиатора, закреплены в ст. 15 Закона о медиации, там же (п. 3 ст. 15) указано, что деятельность медиатора не является предпринимательской. Медиатор вправе осуществлять любую иную, не запрещенную законом деятельность.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката от 31.01.03 адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, деятельность медиатора не может быть отнесена к категории деятельности на основании договора возмездного оказания услуг, поскольку договор возмездного оказания услуг между медиатором и сторонами е заключается, отсутствует также заказчик таких услуг, а цель медиатора — не оказание юридической услуге какой-либо из сторон, а содействие сторонам, которые самостоятельно вырабатывают решение по спору (ст. 3 Закона о медиации). Более того, подл. 2 п. 6 ст. 15 Закона о медиации содержит прямой запрет медиатору оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь.

При таких обстоятельствах, деятельность адвоката в качестве медиатора не противоречит требованиям п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, так как не является деятельностью по возмездному оказанию услуг.

Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» оговорено, что адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

В соответствии со ст. 15 Закона о медиации, деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. При этом, основное отличие заключается в том, что медиатор, действующий на профессиональной основе, должен иметь высшее профессиональное образование и пройти специальную подготовку по программе, утвержденной Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27.07.2004 N 79-ФЗ государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации -должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации. Статьей 13 названного закона гражданский служащий — гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 с. 2 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» от 02.03.2007 N 25-ФЗ муниципальная служба — профессиональная деятельность граждан, которая осуществляется на постоянной основе на должностях муниципальной службы, замещаемых путем заключения трудового договора (контракта), нанимателем для муниципального служащего является муниципальное образование, от имени которого полномочия нанимателя осуществляет представитель нанимателя (работодатель).

Лицо, осуществляющее функции медиатора, не заключает трудовой договор, не имеет работодателя, вследствие чего не может быть отнесено к категории лиц, выполняющих трудовые функции по трудовому договору (контракту).

При таких обстоятельствах, адвокат, занимающийся медиативной деятельностью, не нарушает требования п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Таким образом, толкование норм Закона об адвокатской деятельности и норм Закона о медиации во взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Судебные примирители. В каких случаях обращаться к ним будет выгоднее, чем к медиаторам?

Пленум ВС РФ утвердил Регламент проведения судебного примирения. В нем указано, какие судьи в отставке не смогут быть судебными примирителями и как будут формироваться списки судебных примирителей. Еще ВС РФ предусмотрел положения о конфиденциальности при работе между судебными примирителями и сторонами по делу, а также подробный порядок проведения процедур судебного примирения. В документе подтверждено, что сторонам не придется платить за услуги судебных примирителей. А это существенное преимущество перед медиаторами. Подразумевается, что работа примирителей будет оплачиваться из бюджета. Но пока такой порядок оплаты не установлен.

С 25.10.2019 вступили в силу поправки, касающиеся новых примирительных процедур. Речь идет о федеральных законах от 26.07.2019 № 197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 197-ФЗ), № 198-ФЗ «О внесении изменений в статью 333-40 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур», а также о Федеральном конституционном законе от 26.07.2019 № 3-ФКЗ «О внесении изменения в статью 5 Федерального конституционного закона „О Верховном Суде Российской Федерации“ в связи с совершенствованием примирительных процедур». Этими поправками была установлена возможность урегулировать судебные споры с помощью судебных примирителей — судей в отставке.

В связи с этим Пленум ВС РФ утвердил Регламент проведения судебного примирения (постановление от 31.10.2019 № 42). В нем предусмотрены требования к судебным примирителям, порядок формирования списка примирителей, а также порядок судебного примирения.

Выбор судебных примирителей

В статье 138.5 АПК РФ предусмотрено, что судебным примирителем является судья в отставке. Список судебных примирителей формируется и утверждается Пленумом ВС РФ на основе предложений арбитражных судов о кандидатурах судебных примирителей из числа судей в отставке, изъявивших желание выступать в качестве судебного примирителя. Кандидатура судебного примирителя определяется по взаимному согласию сторон из списка судебных примирителей и утверждается определением суда. Отдельно уточняется, что по делу, рассматриваемому в ВС РФ, выступать в качестве судебного примирителя вправе только судьи в отставке ВС РФ и ВАС РФ.

Кандидатура судебного примирителя определяется по взаимному согласию сторон из списка судебных примирителей и утверждается определением суда. Если стороны согласны на судебное примирение, но не могут выбрать кандидатуру примирителя, тогда суд должен предложить конкретную кандидатуру. Если стороны на нее согласятся, суд утвердит этого судебного примирителя. По нескольким взаимосвязанным спорам с участием одних и тех же сторон при их согласии суд может утвердить одного и того же судебного примирителя.

Список судебных примирителей сформирует и утвердит Пленум ВС РФ. Предусмотрена такая процедура: сначала кассационные суды должны собрать предложения о кандидатурах судебных примирителей от других судов, а затем вместе со своими предложениями направить их в ВС РФ.

При формировании списка ВС РФ должен будет учесть в том числе опыт работы в качестве судьи, опыт научной деятельности, специализацию, регион проживания кандидата, деятельность, осуществляемую судьей в отставке с момента ухода в отставку, и соответствие данной деятельности законодательству о статусе судей и кодексу судейской этики.

Список судебных примирителей разместят на официальном сайте ВС РФ. На официальных сайтах судов, мировых судей опубликуют выдержки из списка судебных примирителей, содержащие информацию о тех судебных примирителях, сведения о которых представляли данные суды.

Конфиденциальность

По общему правилу информация, полученная участниками в ходе судебного примирения, будет считаться конфиденциальной. Но стороны могут договориться об ином в письменном виде. В соглашении они вправе определить объем ограничения распространения информации, связанной с судебным примирением.

Так, стороны, судебный примиритель и иные лица, присутствовавшие при проведении судебного примирения, не вправе без письменного согласия обеих сторон ссылаться при рассмотрении дела в суде:

  • на мнения или предложения, высказанные одной из сторон в отношении возможного примирения;

  • на признания, сделанные одной из сторон в ходе процедуры;

  • на проявление готовности одной из сторон принять предложение о примирении, сделанное другой стороной;

  • на сведения, содержащиеся в документе, подготовленном исключительно для судебного примирения.

В то же время информацию о судебном примирении можно использовать для научно-исследовательских, образовательных или информационных целей при условии сохранения анонимности сторон.

Порядок проведения судебного примирения

Судебное примирение может быть проведено по ходатайству сторон (стороны) либо по устному или письменному предложению суда при наличии согласия сторон. По делам, находящимся на рассмотрении в ВС РФ, ходатайство о проведении судебного примирения удовлетворяется с учетом характера спора и фактических обстоятельств дела.

Основанием для проведения судебного примирения является определение суда о проведении судебного примирения. В нем указывается срок для судебного примирения. При необходимости стороны смогут ходатайствовать о его продлении. Также судебное примирение может быть завершено досрочно по заявлению стороны (сторон) или судебного примирителя.

Судебное примирение проводится в здании суда, в отдельном помещении, при условии обеспечения проведения совместных, индивидуальных переговоров, создания равных возможностей для урегулирования спора с учетом интересов сторон и достижения взаимоприемлемого результата примирения.

Судебное примирение проводится в форме переговоров и может включать в себя следующие стадии:

  • открытие судебного примирения (вступительное слово судебного примирителя);

  • изложение обстоятельств спора и определение интересов сторон;

  • формулирование сторонами вопросов для обсуждения;

  • индивидуальная беседа судебного примирителя со сторонами и их представителями;

  • выработка сторонами предложений по урегулированию спора и достижению результатов примирения;

  • оформление результатов примирения, в том числе заключение мирового соглашения, соглашения о примирении, соглашения по фактическим обстоятельствам, составление отказа от иска, признания иска;

  • завершение судебного примирения.

Если стороны и судебный примиритель не договорились об ином, порядок и необходимость использования судебным примирителем каких-либо стадий судебного примирения определяются им самостоятельно с учетом характера, сложности, обстоятельств спора и пожеланий сторон.

Права и обязанности судебного примирителя

Судебный примиритель сможет знакомиться с материалами дела, стороны которого используют судебное примирение, но только с согласия суда. Также он вправе:

  • вести переговоры со сторонами, в том числе индивидуальные, другими лицами, участвующими в деле и в судебном примирении;

  • изучать представленные сторонами документы и иную информацию;

  • предлагать сторонам представить дополнительные документы и информацию;

  • получать необходимые консультации у специалистов;

  • содействовать сторонам в обмене документами, сведениями и сообщениями по обсуждаемым вопросам;

  • давать сторонам рекомендации в целях скорейшего урегулирования спора, сохранения между сторонами деловых отношений (в частности, предлагать истцу проверить правомерность, оправданность и разумность предъявленной к взысканию суммы; предлагать ответчику проверить обоснованность возражений на иск; предлагать сторонам провести дополнительную сверку расчетов, обсудить условия договора, из которого возник спор, сопоставляя обстоятельства их выполнения или невыполнения сторонами с характером исковых требований, выяснить однозначность понимания сторонами условий договора, иных правоотношений);

  • разъяснять законодательство и практику его применения;

  • предлагать сторонам выработать и обсудить варианты урегулирования спора (оптимальный, удовлетворительный, нежелательный).

Завершение судебного примирения

Если предусмотренный судом срок проведения судебного примирения истек, а стороны не подали ходатайство о его продлении и не достигли результата примирения, то судебный примиритель письменно уведомит об этом суд и при необходимости — стороны судебного примирения о завершении судебного примирения.

Судебный примиритель до истечения срока проведения судебного примирения вправе прекратить судебное примирение, если в ходе его проведения сочтет, что дальнейшее проведение судебного примирения нецелесообразно, в том числе если:

  • спор не может быть урегулирован с помощью судебного примирения;

  • стороны не соблюдают установленный порядок и принципы судебного примирения;

  • стороны неоднократно не являются на встречу с судебным примирителем;

  • стороны затягивают проведение судебного примирения, препятствуют деятельности судебного примирителя;

  • стороны любым иным образом злоупотребляют своими правами;

  • имеются иные обстоятельства, препятствующие проведению судебного примирения.

В этих случаях судебный примиритель должен будет составить мотивированный письменный отказ от проведения судебного примирения и не позднее следующего дня передать его сторонам и суду.

Комментарий эксперта

Игорь Грицай, старший юрист гражданско-правового департамента юридической фирмы «Клифф»

«ЭЖ-Юрист»: К кому теперь будет выгоднее обращаться: к медиатору или судебному примирителю? В каких случаях?

Игорь Грицай: Однозначно и безапелляционно ответить на этот вопрос довольно сложно. На первый взгляд, обе процедуры имеют достаточно много общего: общие предпосылки возникновения, общие цели реализации (необходимость «разгрузить» суды) и т.п. Но есть и различия, причем достаточно существенные, с учетом которых, скорее всего, и можно понять, какая процедура более или менее выгодна, но только применительно к конкретному заинтересованному субъекту и к конкретной отдельно взятой ситуации.

Наличие у судебных примирителей, в отличие от медиаторов, профессионального опыта в области юриспруденции, полагаю, может являться первым критерием разграничения потенциально заинтересованных лиц на два лагеря. Кто-то доверится опыту и профессиональной компетентности судей в отставке, из которых формируется список судебных примирителей, у которых имеется солидный багаж знаний закона, релевантной судебной практики по тому или иному вопросу и вообще, что называется, «глаз наметан». Для кого-то, напротив, предшествующий профессиональный «судейский» опыт примирителя будет минусом: существует мнение, что профессиональный «багаж» зачастую ведет к некоей схематичности мышления, взгляда на спорную ситуацию и, соответственно, не позволяет примирителю объективно воспринимать иные сопутствующие спору факторы. В этом случае, естественно, предпочитают обращаться к медиатору, у которого должно быть высшее образование (любое) плюс дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации.

Процедура судебного примирения, в отличие от медиации, охватывает более широкий спектр категорий дел, к примеру, это касается административных споров. Соответственно, если необходимость в примирении, к примеру, возникнет при рассмотрении налогового спора, критерий выгодности однозначно качнется в сторону судебного примирения, а не медиации.

То, что судебное примирение, в отличие от медиации, для сторон спора является бесплатным, также можно отнести к факторам, делающим примирение более экономически привлекательным и, стало быть, выгодным.

Еще одним фактором, делающим процедуру судебного примирения экономически привлекательной, является то, что, согласно свежим поправкам в НК РФ, при заключении мирового соглашения, отказе истца от иска, признании иска ответчиком до вынесения судом первой инстанции окончательного решения истцу будет возвращаться 70% от суммы госпошлины, оплаченной им за рассмотрение иска, если же это будет иметь место на стадии рассмотрения в суде апелляционной инстанции — то 50% от суммы госпошлины, оплаченной за рассмотрение спора в суде первой инстанции, если на стадии кассационного оспаривания, надзора — 30%.

«ЭЖЮ»: Как будет оплачиваться работа судебных примирителей?

И.Г.: Согласно преамбуле Регламента процедуры судебного примирения, утвержденного постановлением Пленума ВС РФ от 31.10.2019 № 41, судебное примирение сторонами не оплачивается. Положения процессуальных кодексов РФ предусматривают, что порядок и условия оплаты труда судей, пребывающих в отставке и осуществляющих функции судебных примирителей, определяются Правительством РФ. Таким образом, финансирование деятельности судебных примирителей осуществляется из средств федерального бюджета.

Работники аппарата судов станут «судебными примирителями»

13.06.2018 11355

В ВС настаивают на широком применении примирительных процедур.
Посредниками в примирительных процедурах будут работники аппарата судов с высшим юробразованием и стажем по специальности как минимум 5 лет, судьи, ушедшие в отставку.
Итогом примирения сторон должно стать мировое соглашение, отказ от иска или жалобы, соглашение, подписанное письмо-согласие и т.д.
О необходимости появления судебных примирителей давно говорили в Верховном суде, объясняя это большой потребностью в простой и эффективной процедуре урегулирования споров. Указанная мера поможет как повысить качество правосудия, так и уменьшить конфликтность в ходе разбирательств.
На данный момент число дел, которые рассмотрели при участии медиаторов в стране, 0,008 % в СОЮ и примерно 0,002% — в арбитражах. В ВС полагают, что если проект примут, число примирительных процедур увеличится. Проект высшего суда депутаты будут рассматривать на этой неделе.
Авторы проекта считают необходимым ввести институт судебных примирителей и дать судьям право отложить разбирательство и предложить сторонам применить какую-либо примирительную процедуру: переговоры, приглашение профессиональных посредников. Если закон примут, перечни примирителей появятся во всех субъектах РФ.
Меру хотят ввести как дополнительную к уже имеющейся медиации. Нововведение распространяется на арбитражные, гражданские дела и рассматриваемые по правилам КАС. Закон о медиации существует уже 7 лет, однако примирительные процедуры практически не применяются, подчеркивается в пояснительной документации. На более широком их применении ранее настаивал глава государства, указано в документе. Однако весной правительство подвергло инициативу критике: в отзыве отмечалось, что для реализации проекта необходимы новые «вливания» из госбюджета, а примирителями в настоящее время являются медиаторы.
В мае ГД приняла в ходе 1-го чтения три президентских проекта, призванных повысить открытость и прозрачность деятельности судов.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *