Г харт

Харт Г.Л.А. Понятие права

Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. 302 с.

Книга может оказаться полезной тем, чьи основные интересы лежат скорее в сферах моральной и политической философии или социологии, а не права в собственном смысле этого слова. Книга может также рассматриваться как очерк дескриптивной социологии.

Суть книги заключается в том, чтобы отличать понятие социального правила от понятия всеобщей привычки и акцентировать внимание на внутреннем аспекте правил, которые при их использовании проявляют себя как руководящие и критические образцы поведения. О различиях между первичными обязывающими правилами и вторичными правилами признания, изменения и роли суда.

На мой взгляд, книга посвящена правилам, применению правил и ответственности за несоблюдение правил, в которой используется следующая терминология: содержание закона; антецедент; модель принуждающих приказов; лица, обладающие «суверенной» властью; адекватность идеи приказа, подкрепленного угрозами; суверен; привычка к повиновению (habit of obedience); доктрина суверенитета; законы суверена; статус неограничимости правом верховного законодателя, необходимое условие для существования права; доктрина правового признания; концепция права как принудительного приказа и др.

Книга оставила неоднозначные и противоречивые впечатления: с одной стороны – труд известного и авторитетного в юридической среде автора, посвященный исследованию права, а с другой стороны – ощущение того, что прочел труд не о праве, а об устройстве Пруссии или мысли Макиавелли и Остина.

Основная идея книги заключается в том, что очень многие отличительные функции закона, а также многие идеи, которые составляют каркас правовой мысли, нуждаются для прояснения своего содержания в ссылке на один или оба из этих типов правил, и что их единство (union) справедливо может рассматриваться как «сущность» права, хотя их и не всегда можно обнаружить вместе при всяком корректном использовании слова «право».

Что есть право?

Следуя доктрине правового признания и концепции права как принудительного приказа, по мнению Харта, право представляет собой приказ суверена или его подчиненного, которому он дает распоряжение от своего имени. В первом случае право создается приказом суверена в буквальном смысле этого слова. Во втором случае приказ, отданный подчиненным, будет являться правом только в том случае, если он, в свою очередь, отдан во исполнение другого приказа самого суверена. Подчиненный должен обладать некоторыми полномочиями, делегированными сувереном, для вынесения предписаний от своего имени.

В данном случае имеем весьма характерное для Харта определение права через приказ суверена.

Говоря о сфере применения права, по мнению Харта, это всегда есть вопрос истолкования права. В результате истолкования может оказаться, что право применимо или не применимо к тем, кто его создает, и в настоящее время создается множество законов, налагающих правовые обязательства на тех, кто их принимает.

Харт проводит некоторые параллели между законом и приказом. По его мнению, издание закона, как и отдача приказа, является сознательным датируемым (datable) действием. Участники законодательной деятельности для создания закона сознательно используют определенную процедуру; точно так же человек, который отдает приказания, сознательно выбирает такие выражения, которые ясно выражают его намерения и обеспечивают подчинение им.

Автор проводит разделение законов на два класса: 1) законы, наделяющие полномочиями, и 2) законы, налагающие обязанности, и подобные приказам, подкрепленным угрозами.

Харт выделяет первичные и вторичные правила, которые находятся между собой в единстве и находится в центре правовой системы.

Если правила, подобные уголовно-правовым нормам, налагают обязанности, то правила, дающие власть, являются средством создания обязанностей.

Вариант теории существования правил, дающих власть, как фрагменты законов, был разработан еще Кельзеном в соединении с идеей о том, что первичные правила являются правилами, предписывающими судам и официальным лицам применять санкции при выполнении определенных условий.

Существующие в обществе правила адресованы не к рядовым гражданам, а к должностным лицам и требуют от последних применения соответствующих санкций, если выполнены конкретные условия. Все реальные законы представляют собой условные предписания должностным лицам по применению санкций. Все они выражены в следующей форме: «Если нечто вида X совершено, или упущено, или случилось, то примени санкцию вида Y».

Для понимания закона единство первичных и вторичных правил играет более важную роль, нежели приказы, подкрепленные угрозой наказания.

Даже эти элементы имеют хотя бы второстепенную важность и что до тех пор, пока не будет выявлена «необходимая» связь права с моралью и не будет понята исключительная важность этой связи, туман, столь долго окутывающий понятие права, невозможно будет развеять.

Гораздо более спорными с этой точки зрения является то, заслуживают ли названия права те внутригосударственные системы, имеющие в наличии полный комплект juge, gendarme et legislature, которые не в состоянии сообразоваться с определенными фундаментальными требованиями справедливости или нравственности. Говоря словами Св. Августина: «Что суть государства без справедливости, как не разросшиеся разбойничьи шайки?».

Существует множество технических приемов, при помощи которых можно контролировать общество, при этом метод уголовно-правового контроля состоит в том, что некоторые типы поведения посредством определенных правил утверждаются в качестве стандартов, которым должны следовать либо члены общества в целом, либо отдельные классы внутри него. Без какой-либо посторонней помощи и вмешательства со стороны официальных лиц они должны понимать смысл правил, осознавать, что они касаются именно их, и поступать в соответствии с ними. Только при нарушении закона, когда эта первичная задача права оказывается невыполненной, должностные лица должны установить факт нарушения и применить к нарушителю те санкции, которыми угрожали.

По мнению Харта основные функции права как средства социального контроля проявляются отнюдь не в судебных тяжбах или уголовном преследовании, которые представляют собой существенные, но все же вспомогательные средства исправления ошибок функционирования системы. Они проявляются в различных способах, которыми право используется для того, чтобы контролировать, управлять и планировать жизнь за дверями суда.

Из всех разновидностей закона в простой модели принудительных приказов ближе всего подходит уголовный кодекс.

Справедливость, нравственность, право и мораль.

Автор выделяет различия внутри общей сферы нравственности особую идею справедливости и особые свойства, которые объясняют ее исключительно тесную связь с законом. По его мнению, понятие справедливости и нравственности несоразмерны.

Нравственность и правовые правила сходны в том, что задуманы для того, чтобы очертить границы поведения индивида независимо от его желания, и поддерживаются серьезным общественным давлением, направленным на то, чтобы индивиды соответствовали им; выполнение как моральных, так и правовых обязанностей считается не некоей заслугой, а минимальной данью индивида, отдаваемой общественной жизни, которая воспринимается как сама собой разумеющаяся.

Нравственность включает в себя гораздо больше, чем обязательства и обязанности, которые признаются в реальной практике социальной группы. Обязанность и долг являются краеугольным камнем общественной нравственности, и существуют формы нравственности, которые распространяются за пределы общепринятой морали отдельных обществ.

Даже внутри нравственности отдельного общества наряду со структурой обязательных моральных обязанностей и долга, и относительно ясных правил, которые определяют их, существуют моральные идеалы. Их реализация воспринимается уже не как само собой разумеющееся, как в случае долга, а как свершение, заслуживающее похвалы. Герой и святой – экстремальные типы тех, кто делает больше, нежели требует их долг. То, что они выполняют, не похоже на исполнение обязательства или обязанности, на что-то, что можно требовать от них, и неудача в выполнении не воспринимается как нечто плохое или как повод для критики. На более низкой ступени, нежели герой или святой, находятся те члены общества, которые заслуживают похвалы за моральные добродетели, которые они утверждают в повседневной жизни, такие, как храбрость, милосердие щедрость, терпение или целомудрие. Связь между такими признанными обществом идеалами и добродетелями и первичными обязательными формами социальных обязанностей и долга вполне ясна.

Справедливость понимается как нечто поддерживающее или восстанавливающее баланс или соотношение и ее главное правило формулируют так: «Трактуй одинаковые случаи одинаково»; хотя здесь нам нужно добавить: «…а разные – по-разному».

Максима «Трактуй одинаковые случаи одинаково, а разные – по-разному» является центральным элементом идеи справедливости, однако она является несамодостаточной, поэтому ее необходимо наполнить содержанием. Мы должны знать, когда – для конкретных целей – случаи воспринимаются как одинаковые и какие различия существенны. Не дополнив максиму таким образом, мы не в состоянии будем критиковать законы или другие социальные установления как несправедливые. Со стороны закона не является несправедливым, если он запрещает убийство человека, трактуя при этом рыжих убийц таким же образом, как и остальных; действительно, несправедливым было бы, если бы он относился к ним по-другому, а также если бы он не относился по-разному к психически больным и к нормальным людям.

Оценка в терминах справедливого и несправедливого является специфической формой моральной критики, нежели оценка в категориях хорошего и плохого, или правильного и неправильного. Можно разумно заключить, что закон хорош, поскольку он справедлив, или что он плох, потому что несправедлив, – но нельзя сделать обратный вывод: что он справедлив, потому что хорош, или несправедлив, потому что он плох (!). Это нельзя подменять случаями, когда речь дет о справедливости и несправедливости не самого закона, а его применения в частных случаях.

В качестве примера: законы, которые отнимают право голоса у детей или душевнобольных или не дают им власти составлять завещания или контракты, считаются справедливыми, поскольку такие лица не способны рационально использовать эти возможности, а взрослые, как предполагается, обладают такими способностями.

Справедливость составляет один сегмент нравственности, в первую очередь связанный не с индивидуальным поведением, а с подходами, в рамках которых трактуются группы индивидов. Именно это придает справедливости особую релевантность в критике права и других публичных или социальных институтов. Это наиболее публичная и наиболее правовая из добродетелей. Но принципы справедливости не исчерпывают идею нравственности, и не вся критика права, совершаемая на моральных основаниях, делается во имя справедливости. Законы могут осуждаться как плохие с моральной точки зрения лишь потому, что они требуют от человека, чтобы он совершал те или иные действия, которые нравственность запрещает индивидам совершать, или потому, что они требуют, чтобы человек воздерживался от таких действий, к которым мораль его обязывает.

Право любого современного государства демонстрирует в тысячах проявлений влияние и общепринятой морали, и более широких моральных идеалов. Эти влияния входят в право либо резко и открыто – через законодательство, либо тихо и постепенно – через судебный процесс.

Право и мораль включают в себя правила, управляющие скорее поведением индивидов в ситуациях, постоянно воспроизводящихся в общественной жизни, нежели специфическими действиями или случаями, и хотя и мораль и право могут включать многое из того, что относится к реальным или воображаемым интересам отдельно взятого общества, и то и другое предъявляют требования, которым, очевидно, должна удовлетворять любая группа человеческих существ, согласившихся жить вместе.

Открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законодательной. Ни в интерпретации статутов, ни прецедентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произвольного выбора, либо «механического» выведения решения из правил с предопределенным значением.

Решения судей, особенно в вопросах высокого конституционного значения, часто включают в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа, ибо глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ. В этот момент судьи могут снова сделать выбор, не являющийся ни произвольным, ни механическим, и часто проявляют здесь характерные судебные добродетели, особая пригодность которых для принятия юридических решений объясняет, почему некоторые не испытывают охоты называть такую судебную деятельность «законодательной». Эти добродетели таковы: беспристрастность и нейтральность в изучении альтернатив; учет интересов всех, кто будет затронут решением суда; и забота о том, чтобы использовать некий приемлемый общий принцип как разумную основу для решения.

Моральные принципы.

Харт выделяет четыре кардинальных свойства, которые присутствуют во всех моральных принципах, правилах и образцах поведения (в целях подтверждения их нравственности):

(i) Важность. Существенной чертой любого морального правила или образца является то, что оно воспринимается как нечто столь важное, что требует своей поддержки.

(ii) Иммунитет к сознательному изменению. Новые правовые правила могут быть введены, а старые изменены или отменены сознательным актом (enactment), даже если некоторые законы защищены от изменений писаной конституцией, ограничивающей компетенцию высшей законодательной власти. И наоборот: моральные правила или принципы невозможно вызвать к жизни таким способом (brought into being), или изменить, или элиминировать.

Любая общественная традиция схожа с моралью: традицию также невозможно принять или отменить по человеческому да будет так! (fiat).

(iii) Добровольный характер нарушений морали. Если человеку, чьи действия, осуждаемые ab extra, нарушили моральные правила или принципы, удается доказать, что он сделал это неумышленно и вопреки всем им мерам предосторожности, которые ему было возможно принять, он освобождается от моральной ответственности, и наказать его в этих условиях само по себе считалось бы морально предосудительным. Моральная вина тогда исключается, поскольку он сделал все, что мог сделать.

(iv) Форма морального давления. Моральное давление, как правило, хоть и не исключительно, оказывается не угрозами или апелляциями к страху или заинтересованности, а напоминанием о моральном характере обдумываемого действия и требованием соблюдать нравственность: «Это будет ложью», «Это будет нарушением твоих обещаний».

Естественное право и юридический позитивизм.

Общество, имеющее право, состоит из тех, кто смотрит на его (права) правила с внутренней точки зрения как на принимаемые стандарты поведения, а не просто надежные предсказания того, что будет с ними, если они не будут повиноваться и попадут в руки должностных лиц. Но оно также включает тех, кому (потому что они либо преступники, либо беззащитные жертвы системы) эти правовые стандарты должны быть навязаны силой или угрозой силы; правила ими воспринимаются как всего лишь источник возможного наказания. Соотношение между этими двумя группами определяется множеством различных факторов. Если система справедлива и действительно заботится о жизненных интересах всех, от кого требует повиновения, она может получить и сохранять приверженность большинства большую часть времени и, соответственно, будет стабильной. С другой стороны, она может быть узкой и исключающей системой, действующей в интересах доминирующей группы и непрерывно становящейся все более репрессивной и нестабильной в связи с латентной угрозой социального взрыва.

Размышление об этом аспекте дел выявляет отрезвляющую истину: шаг от простого общества, где первичные правила обязанности являются единственным средством социального контроля к правовому миру, с его централизованной законодательной системой, судами, официальными лицами и санкциями, приносит внушительные приобретения, но определенной ценой.

Харт подвергает критике концепцию естественного права утверждением о том, что право должно соответствовать морали в каком-то более далеко идущем отношении, чем то, которое мы продемонстрировали как минимальное содержание естественного права.

Правовая система.

По мнению автора, правовая система есть сложный союз первичных и вторичных правил. Та или иная правовая система существует потому, что законам, юридически действительным в соответствии с критериями действительности системы, повинуется большинство населения.

Основания правовой системы состоят в ситуации, когда большинство членов социальной группы привычно повинуются приказам, подкрепленным угрозами суверенного лица или лиц, которые сами привычно не повинуются никому. Такая социальная ситуация для данной теории является и необходимым, и достаточным условием существования права.

Для существования правовой системе необходимо признание моральной обязанности повиноваться закону, пусть даже эта обязанность может быть отменена в отдельных случаях более сильной обязанностью не подчиняться отдельным морально несправедливым законам.

Харт выделяет два минимальных условия, необходимых и достаточных для существования правовой системы.

Первое условие – единственное, которому должны удовлетворять частные лица: каждый может повиноваться ему «только со своей стороны» и исходя из любого мотива, хотя в здоровом обществе они действительно часто принимают эти правила как общие нормы поведения и признают обязанность повиноваться им или даже выводят эту обязанность из более общей обязанности уважать конституцию.

Второму условию должны также удовлетворять официальные лица. Они должны рассматривать эти правила как общие стандарты их поведения в качестве официальных лиц и критически оценивать отклонения от них – свои собственные и со стороны других – как прегрешения.

Две важнейшие особенности любой правовой системы: непрерывность власти создавать право, которая последовательно передается от одного законодателя к другому, и сохранение права в течение длительного периода уже после того, как законодатель и привычно повинующиеся ему подданные ушли в мир иной. Второй особенностью является позиция суверена, который находится выше закона: он создает право для других, налагая обязанности или «ограничения» на них, в то время как сам, согласно этой теории, не является и не может быть ограничен правом.

Говоря о «признании» этих правил населением, мы должны предположить, что обычные люди понимают конституционное устройство во всей его сложности так же хорошо, как члены небольшого племени понимали и признавали авторитет сменяющих друг друга вождей. На самом деле подобным знанием должны обладать лишь официальные лица и специалисты, суды, которые ответственны за определение того, что есть право, а также юристы, к которым обращаются обычные граждане по вопросам права.

Только официальные лица могут принимать и использовать имеющиеся в данной системе критерии юридической действительности. Общество, в котором так происходит, может быть прискорбно напоминающим стадо овец: овцы могут закончить на бойне. Но есть мало оснований думать, что оно не может существовать или отрицать его право называться правовой системой.

Роль суда.

Суды, вынося решения, когда-либо руководствуются правилами: «Право (или конституция) – это то, что суды называют таковыми».

Любой отдельно взятый судья, вступая в свою должность обнаруживает правило, которое ограничивает их творческую активность: установленные как традиций и принятые в качестве образца поведения в рамках занимаемой должности (например, такое правило, что указы королевы в парламенте являются законом).

Используя эти правила, судьи тем не менее, не являются авторами этих стандартов, или «законодателями», способными выносить решения по собственному усмотрению. Для поддержания стандартов требуется приверженность судьи, однако судья не производит их.

По мнению Харта формализм и скептицизм относительно указанных правил – Сцилла и Харибда юридической теории. Они являются великими преувеличениями полезными, когда они корректируют друг друга, но истина лежит между ними.

Какую значение при вынесении решения судом имеет собственное убеждение судьи о том, что конкретное правило юридически действительно?

По мнению Харта судья подразумевает, но не констатирует общую эффективность системы, он явно не заботится о том, чтобы предсказать свое собственное официальное действие или такие же действия других. Его заявление о том, что правило действительно, является внутренним утверждением, признающим то, что правило удовлетворяет тестам на то, чтобы считаться законом в этом суде, и составляет (его заявление) не пророчество, но часть оснований для его решения.

Согласно правилу признания, по которому оценивается действительность других правил, предполагается существование общего стандарта правильности судебных решений.

Предсказания судебных решений занимают безусловно важное место в праве. Суды воспринимают юридические правила не как предсказания, а как образцы, которым надлежит следовать в решениях, достаточно определенные, несмотря на открытость их структуры, для того, чтобы ограничить, хотя и не исключить, их свободу действий. Следовательно, во многих случаях предсказания того, что сделают суды, похожи на предсказания, которые можно сделать о том, что шахматист двинет слона по диагонали: они основываются в конечном счете на понимании не предсказательного аспекта правил и на внутренней точке зрения на правила как образцы, принятые теми, к кому относятся предсказания. Это лишь дальнейший аспект того факта, что хотя существование правил в любой социальной группе делает предсказания возможными и часто надежными, оно не может отождествляться с ними.

Законы функционируют в жизни не просто как привычки или базис для предсказания решений судов или действий других должностных лиц, а как принятые правовые образцы поведения.

О роли суда Харт пишет: наличие судов подразумевает существованием вторичных правил, наделяющих юрисдикцией сменяющих со временем друг друга меняющихся индивидов и делающих, таким образом, их решения авторитетными. В сообществе людей, которые поняли идеи решения и предсказания решения, но не поняли идею правила, идея авторитетного решения отсутствовала бы, – а с ней вместе и идея суда.

Судейское законотворчество часто бывает слепым по отношению к социальным ценностям, «автоматическим» или недостаточно обоснованным.

Значительное внимание автором уделено анализу доктрины о суверенитете.

По мнению Харта доктрина суверенитета как всеобщей привычки повиновения подданных предполагает, что, напротив, сам суверен по привычке никому не подчиняется. Он создает право для подданных, сам находясь за пределами права. Для его законодательной деятельности нет и не может быть никаких правовых ограничений. Важно понимать, что суверен не ограничен правом по определению: теория всего лишь утверждает, что правовое ограничение может возникнуть, если законодатель будет выполнять приказы другого законодателя, которому он подчиняется по привычке; однако в этом случае он перестанет быть сувереном.

Власть суверена не ограничена правом, но и что сам факт существования права предполагает наличие суверена подобного рода. С другой стороны, теория не настаивает на том, что власть суверена ничем не ограничена. Утверждается лишь, что она не может быть ограничена правовыми средствами. Так, создавая законы, суверен, к примеру, может учитывать мнение народа, либо из страха вызвать недовольство, либо полагая, что он обязан прислушиваться к народному мнению по моральным соображениям.

Существование суверена чья власть не ограничена законодательными средствами, не является необходимым условием и предпосылкой существования права.

Всем интересующимся вопросами права рекомендую к прочтению.

Исповедь, IV.

Моральные обязательства. О необходимости различать долг и обязанности общественной нравственности от моральных идеалов и личной морали см. Urmson, «Saints and Heroes» II Essays on Moral Philosophy (Melden ed.); Whiteley, «On Denning «Morality» II 20 Analysis (1960); Strawson, «Social Morality and Individual Ideal* II Philosophy (1961); Bradley, Ethical Studies, chaps. 5-6.

«Конституция – это то, что о ней говорят судьи» («The constitution is what the judges say it is»). Это высказывание приписывается члену Верховного Суда США Хьюджу (Hughes) в Hendel, Charles Evan Hughes and the Supreme Court (1951), pp. 11-12. См., однако: С. E. Hughes, The Defense Court of the United States (1966 edn.), pp. 37, 41, об обязанностях судей интерпретировать Конституцию независимо от личных политических взглядов.

Харт — H. L. A. Hart

Для других людей по имени Герберт Харт см Герберт Харт (значения) .

Харт

Родившийся

Герберт Lionel Адольфус Харт
18 июля 1907
Harrogate , Соединенное Королевство

умер

19 декабря 1992 ( в возрасте 85)
Оксфорд , Великобритания

Альма матер

New College, Oxford

Супруг (ы)

Дженифер Уильямс ( м. 1941)

эпоха

философия двадцатого века

Область, край

Западная философия

Школа

Аналитический
Юридический позитивизм

Основные интересы

Юриспруденция , лингвистическая философия , политическая философия , либерализм, утилитаризм

Знатные идеи

Эмпиритика нормативные основы правовых систем

Влияния

Под влиянием

Герберт Lionel Адольфус Харт , FBA ( / ч ɑːr т / ; 18 июля 1907 — 19 декабря 1992 года), обычно упоминается как HLA Харт , британский юридический философ , и главная фигура в политической и правовой философии. Он был профессором юриспруденции в Оксфордском университете и ректором Brasenose колледжа в Оксфорде. Его самая известная работа Понятие закона (1961, 3 — е издание, 2012), которая была расценена как «самой важной работой правовой философии , написанной в ХХ веке». Он считается одним из ведущих юридических философов мира в двадцатом веке, наряду с Кельзно .

Теория Г. Xapтa: первичные и вторичные правила

Книга Г. Харта «Понятие права» (The Concept of Law, 1961) многими расценивается как наиболее выдающееся произведение философии права XX в. Теория юридического позитивизма в ней наложена в наиболее систематическом и убедительном форме.

Согласно Г. Харту, Остин начал с совершенно правильного утверждения, что там, где есть закон, поведение людей становится в некотором отношении несвободным, обязательным. Это утверждение — хороший отправной пункт для построения теории права, и сам Харт предлагает начать с этого же, но избегая ошибок Остина. Вспомним ситуацию с вооруженным грабителем. А приказывает В отдать ему деньги и угрожает застрелить его в случае неповиновения. Согласно остиновской теории, эта ситуация иллюстрирует понятие обязанности и долга в целом. Правовые обязанности — одна из разновидностей обязанностей, А — это суверен, привычно отдающий команды.

Почему утверждение о том, что данная ситуация разъясняет смысл понятия «обязанность», может показаться правдоподобным? Дело в том, что если В подчинился, то мы можем сказать, что он был должен так поступить. Но можем ли мы сказать, что это был его долг, что в этом заключались обязательства В? — Конечно же, нет.

Когда мы говорим: «В такой-то ситуации некий человек должен был поступить так-то», мы часто имеем в виду лишь мысли и мотивы поведения этого человека. «В должен был отдать деньги» — эта фраза может просто означать, что в данной ситуации В верил в то, что если он не отдаст деньги, то его убьют, и отдал кошелек, чтобы избежать смерти. Но когда мы говорим о том, что некто «имел обязательство» сделать то-то, или что «это был его долг поступить так», мы имеем в виду совсем другое. Информация о мыслях и намерениях человека здесь не при чем. Долг любого человека — почитать своих родителей, и этот долг остается в силе, даже если человек о нем не знает или не считает должным его выполнять. Обязанность говорить правду остается в силе, даже если человек (возможно, вполне обоснованно) считает, что ложь сойдет ему с рук.

В чем же заключается разница? Почему обязанности не возникают в ситуации нападения грабителя и возникают в других случаях? Дело в том, что понятие «обязанность» подразумевает наличие социальных норм, или правил. Эти нормы провозглашают определенные образцы поведения. Когда мы говорим: «Его долг был поступить таким-то образом», мы указываем на некое общее правило, требующее определенного поведения, и подразумеваем, что данный конкретный случаи регулируется этим правилом. Существует общее правило «не воруй», и человек обязан не воровать, даже если представилась отличная возможность что-то украсть. В случае с грабителем нет общего правила «грабители — это лучшие люди нашего общества, и наш долг — выполнять любые их желания».

Главная причина провала командной теории права в том, что теория, будучи основанной на таких понятиях, как «приказ», «подчинение», «привычка» и «угроза», не включает самого главного понятия — понятия «нормы», или «правила».

Что такое социальные нормы, или правила? И чем отличаются они от традиций или привычек? И то, и другое регулирует поведение людей. Используя пример Харта, попробуем обнаружить разницу между высказываниями «у них есть обычай по субботам ходить в кино» и «существует правило, что мужчины должны обнажать голову, входя в церковь»? И в том, и в другом случае речь идет о регулярном, повторяющемся, предсказуемом поведении групп людей. Ведь мы можем даже сказать: «По субботам они, как правило, ходят в кино».

Несмотря на это сходство, есть и существенная разница между просто обычным, привычным, стереотипным поведением и выполнением социальных норм. Во-первых, когда мы имеем дело с привычным поведением группы людей, это означает только то, что члены группы поступают примерно одинаково. Если кто-то ведет себя иначе чем большинство, совершенно не обязательно, что за это он будет порицаем.

Допустим, если все жители деревни выращивают на окнах герань, а один вдруг высаживает комнатный лимон, нет причины осуждать его. Сам факт сходства, или стереотипности поведения членов группы, еще не означает наличия правила, диктующего это поведение.

Если же правило существует, отклонение от него рассматривается как ошибка или вина. На несоблюдающего правило будет оказано давление со стороны группы, с тем, чтобы он вернулся к соблюдению нормы. Формы давления или критики могут быть различными в зависимости от нарушенной нормы. Например, мужчина, стоящий в церкви в шляпе, встретится с косыми взглядами и, возможно, будет вскоре изгнан из церкви.

Во-вторых, когда нарушается норма, отклоняющееся поведение не просто критикуется. Мы не просто недовольны им. Мы считаем, что у нас есть законные основания для критики, что мы правы, когда критикуем и призываем «отступника» вернуться к норме.

В третьих, согласно Г. Харту, у норм есть «внутренний аспект». Привычное поведение означает лишь то, что все члены группы ведут себя сходным образом (допустим, по субботам ходят в баню). При этом один может никак не оценивать поведение других, даже не знать, что они ведут себя также, как он. Следовательно, нет оснований полагать, что кто-то будет стремиться к тому, чтобы все продолжали себя вести одинаково. Но если существует социальная норма, то, по крайней мере, некоторые члены группы будут рассматривать ее как образец поведения, которому должна следовать вся группа.

Например, при игре в шахматы игроки не просто по привычке двигают слона по диагонали, а ладью по прямой, они рассматривают это как обязательную норму для всех, кто играет в эту игру. Если начинающий игрок нарушит правило, то он подвергнется критике, от него потребуют ходить так, как надо, и нарушитель признает правомерность критики и требований.

Когда речь идет о правилах и нормах, обычно используется императив и категоричность: «ты не должен был двигать фигуру так», «ты должен поступать так-то», «это правильно», «это недопустимо», то есть говорят о долге и обязанностях.

Разницу между нормами и привычками Остин не учитывает. Для него соблюдение законов сводится к привычке, к привычному повиновению, он не видит нормативного аспекта законопослушного поведения.

Чтобы понять, что такое обязанность, недостаточно отличить социальные нормы от групповых привычек. Обязанность предполагает существование нормы, но не всякая норма налагает обязанности. Правила этикета или культурной речи это, несомненно, правила: их изучают, их стараются поддерживать, за их несоблюдение критикуют, используя характерный нормативный язык: шапку в помещении надо снимать, нехорошо говорить через каждое слово «как бы» и «типа». Но использовать в применении к этим правилам, или к правилам шахматной игры понятие «долг» в принципе неправильно.

Хотя нередко нет жесткой границы между правилами, налагающими обязанности, и рекомендуемыми нормами, общая идея их разграничения ясна: правила налагают на нас обязанности тогда, когда «общая потребность в их соблюдении значительна, и социальное давление на тех, кто им не подчиняется или собирается не подчиниться, велико. <…> социальное давление может принимать форму только общей враждебной или критической реакции <…> Оно может ограничиваться словесным порицанием или призывами к соблюдению нарушенного правила; оно может сильно зависеть от наличия чувств стыда, раскаяния или вины. В этом случае мы, вероятно, классифицируем эти правила как часть морали данной социальной группы и обязательства, ими налагаемые, как нравственные обязанности. Напротив, когда физические санкции обычны или играют важную роль среди форм социального давления, даже если они четко не определены и осуществляются не официальными лицами, а всем сообществом, мы будем склонны к тому, чтобы классифицировать эти правила как примитивную форму права».

Итак, социальное принуждение к соблюдению правил — главное для правил, налагающих обязанности. Их соблюдение рассматривается как необходимое условие для жизни общества. Это относится к правилам, ограничивающим насилие, контролирующим соблюдение обещаний, выполнение служебных обязанностей и т. д.

Именно по отношению к ним чаще всего применяются слова «обязанность» и «долг». Обычно считается, что выполнение этих правил выгодно всему обществу, но может противоречить интересам соблюдающего их человека, поэтому о них часто думают как о требующих самоограничения или даже самопожертвования.

К социальным нормам можно относиться двояким образом: с позиции стороннего наблюдателя, не принимающего эти нормы, и с позиции члена группы, принимающего эти нормы и руководствующегося ими. Г. Харт называет это «внешней» и «внутренней» точкой зрения на правила.

Сторонний наблюдатель (допустим, этнограф, изучающий какое-то дикое племя, или марсианин, наблюдающий за жизнью людей), возможно, будет просто фиксировать регулярно повторяющиеся поступки людей, а также враждебную реакцию или наказания, следующие за отклонением от стандартного поведения. Со временем он сможет установить связь между «отклоняющимся» поведением и враждебной реакцией и предсказывать вероятность санкций за нестандартное поведение. Это позволит ему многое узнать о группе и даже (в случае соблюдения общепринятых норм) самому жить в ней, не подвергаясь многим опасностям.

Однако, если наблюдатель будет придерживаться «внешней» точки зрения, не пытаясь понять, как сами члены группы оценивают свое поведение, он будет описывать их жизнь не в категориях правил, обязанностей, долга, а в терминах регулярности, вероятности.

Например, наблюдая за движением транспорта на оживленной улице, он напишет: «Обнаружена высокая вероятность, что когда зажигается красный свет, то движение транспорта оставливается». Таким образом, важнейшая сторона социальной жизни останется непонятой этим наблюдателем: он не поймет, что для водителей красный свет — это не просто знак того, что остальные водители остановятся, но сигнал остановиться, основание остановиться, норма поведения и обязанность.

Некоторые люди воспринимают существующие в обществе правила именно с позиции такого стороннего наблюдателя, то есть как нечто чисто внешнее, внутренне чуждое им. Здесь уместно вспомнить, что известный американский юрист Оливер Венделл Холмс (1841-1935) говорил «о восприятии закона «плохим человеком»». «Плохой человек» рассуждает примерно так: «Понапринимали законов! Ни своровать, ни ограбить спокойно уже нельзя!». Для него законы — это досадная помеха, не дающая делать все, что хочется. Однако и «хороший человек» может иметь внешнюю точку зрения на закон, например, если он живет в нацистской Германии или сталинском Советском Союзе и не согласен с их чудовищными законами.

Однако в любом нормальном стабильном обществе большинство людей, особенно тех, кто занимает официальные должности, принимают внутреннюю точку зрения на закон, то есть принимают эти законы как руководство к действию, считают их правильными, внутренне согласны с ними. Они принимают их

как основания для требований, критики или наказания. Они одобряют поведение тех людей, которые подчиняются этим правилам и осуждают тех, кто их нарушает. Для них нарушение правила — это не повод ожидать враждебной реакции (как считал Остин, по сути придерживавшийся «внешней» точки зрения на правовую систему), но основание для враждебности.

Харт разграничивает два типа правил. Правила первого типа, которые можно назвать базовыми или первичными правилами, требуют от людей совершать или не совершать те или иные действия, независимо от желания людей.

Правила второго типа обеспечивают возможность что-либо делать, вводить новые первичные правила, отменять, изменять или контролировать функционирование старых. Правила первого типа налагают обязанности; правила второго типа дают полномочия.

Основную идею теории Г. Харта можно выразить так: право — это сочетание первичных и вторичных правил. Что это значит?

Г. Харт предлагает представить, как выглядело бы общество, в котором еще нет законодательных органов, судов и официальных лиц? (Такие общества существуют, например, отсталые племена.)

Никакое общество не может существовать, когда в нем не регулируется поведение людей: если не будет правил поведения и все будут делать то, что им захочется — общество развалится. Даже в до-правовом обществе какие-то правила поведения будут. И это будут первичные правила, то есть правила поведения для членов группы, правила, устанавливающие обязанности.

Примерами таких правил в современном обществе могут быть запреты ходить по газонам, переходить улицу на красный свет и т. д.

Природа человека такова, что в любом обществе правила должны ограничивать насилие, запрещать воровство и ложь. Предположим, что большинство людей внутренне принимает эти правила. Что будет происходить в таком обществе?

Г. Харт пишет, что «только небольшое сообщество, тесно связанное узами родства, общими чувствами и верованиями и помещенное в стабильную среду, может успешно обходиться одними <…> первичными правилами». В любом другом обществе, которое попытается обойтись только первичными правилами, сразу же возникнут серьезные проблемы. Первая такая проблема — проблема неопределенности правил. Я могу быть не уверен в том, какие именно правила существуют (является ли обычай снимать головной убор в церкви просто требованием этикета, или действительно существует правило, обязывающее меня так поступать?).

В обществе могут быть разногласия по поводу того, каким правилам следует подчиняться. Кроме того, я могу знать правила, но не знать, что делать, когда эти правила противоречат друг другу. Например, Антигона в пьесе Софокла признает два первичных правила: «хорони умерших родственников» и «повинуйся царю». Но что ей делать, когда царь Креон запрещает ей похоронить погибшего в битве брата (он считает его предателем)?

Поскольку первичные правила — это набор отдельных правил поведения для людей, в них (по определению) нет «правил о правилах», которые позволяли бы отличать «наши» правила от «не наших» и выходить из положения в случае конфликта правил.

Другая проблема, которая обязательно возникнет, — это проблема статичности (негибкости) первичных правил. Ситуация может со временем сильно измениться, и старые правила могут оказаться совершенно непригодными в новых условиях. Тогда требуется ввести новые правила (допустим, снизить налоги) или отменить устаревшие (например, запрет на обучение женщин в высших учебных заведениях). Но в рамках «режима первичных правил» у нас нет способа делать подобные изменения — все, что у нас есть, это набор различных «делай то-то» и «не делай того-то».

В-третьих, возникает проблема неэффективности правил. Допустим, два человека признают одни и те же правила для заключения договора, но один считает, что они были соблюдены, а другой — что нет. Как решить, был ли заключен договор, и должен ли он соблюдаться? Или, допустим, кто-то набрасывается на вас с кулаками, явно нарушая правило о неприменении физической силы против невинных граждан. Много ли вам пользы от этого правила, если нет никого, кто мог бы заставить его соблюдать (властей, полиции и т. д.).

Как видим, в обществе с одними первичными правилами, с их неясностью, негибкостью и неэффективностью хорошего мало. Что же делать? Как улучшить ситуацию в таком обществе? Г. Харт предлагает ввести новый тип правил, вторичные правила.

Это — правила о правилах, «<…> в то время как первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил. Они устанавливают способы, которыми первичные правила могут <…> признаваться, вводиться, отменяться, изменяться и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения».

Согласно Г. Харту, «правила признания», «правила изменения» и «правила принятия решений» (adjudication) есть три взаимосвязанных типа вторичных правил. Каждый из этих типов позволяет решать проблемы до-правового общества.

«Правило признания» позволяет определять (признавать), что действительно является правилом в данном обществе (и тем самым бороться с проблемой неопределенности). Оно устанавливает некоторое качество, или особенность, наличие которой у рассматриваемого первичного правила и является подтверждением того, что это действительно наше первичное правило. В простых обществах может быть всего лишь одно вторичное правило, например: «все, что написано на этих медных табличках, является нашими законами, и ничего кроме этого», или «все, что велит король, является законом».

В более развитых обществах дело обстоит несколько сложнее. Г. Харт пишет: «В развитой правовой системе правила признания, конечно, более сложны; вместо того, чтобы определять правила по их наличию в каком-либо тексте или списке, они определяют их по некоторым общим характеристикам, которыми обладают первичные правила. Это может быть то, что они установлены соответствующими учреждениями, или то, что они давно существуют как обычай, или по их отношению к судебным решениям. Более того, там, где критериями является более чем одна общая характеристика, и возможен их конфликт, может быть предусмотрена иерархия критериев, как, например, традиционное подчинение обычного или прецедентного права статутам как «более высокому” источнику права».

Итак, «правило признания» решает проблему правовой неопределенности.

«Правила изменения» наделяют отдельных лиц или группы людей (например, законодательные собрания) полномочиями для введения и отмены правил. Тем самым они преодолевают статичность системы первичных правил.

«Правила принятия решений» наделяют некоторых индивидов (например, судей) полномочиями решать, было ли нарушено то или иное первичное правило, устанавливают процедуру принятия таких решений, а также обычно наделяют правом назначать наказания за нарушение правил. Тем самым они ликвидируют проблему правовой неэффективности, возникающую в случае конфликта первичных правил.

Итак, вторичные правила устанавливают не обязанности людей, а полномочия и властные механизмы для подтверждения действительности правил, создания новых правил и разрешения конфликтов по поводу правил. Как видим, эти правила чрезвычайно важны для правовых систем. По сути, именно они делают их системами. Говоря упрощенно, юридические правила являются частью единой правовой системы, если они имеют одно и то же происхождение, то есть, если можно проследить их происхождение от одного и того же «правила признания» (или группы «правил признания»). Они также позволяют нам ответить на вопрос: что означает, что юридические правила существуют?

Правило П существует в правовой системе С, если мы можем проследить его происхождение от правил (правила) признания, определяющих, что является законным в С.

Например, правило, ограничивающее скорость транспорта в пределах города, если оно принято в соответствии с должными законодательными процедурами, будет существовать на законном основании, даже если никто никогда это правило не соблюдает. Теперь мы можем отличить (чего не получилось у Остина) нормативное существование юридического правила от фактического существования тех или иных действий, а также их предсказуемости.

Но как быть с самим «правилом признания»? Что означает сказать, что оно существует? Мы не можем установить, существует оно или нет, проследив (как мы это делаем с другими правилами) его происхождение от «правила признания», то есть от самого себя. Мы не можем говорить о его законности, так как оно само является критерием законности. Поэтому о существовании «правила признания» мы говорим в несколько ином (дескриптивном) смысле.

«Правило признания» — это то правило, на основании которого действительно устанавливается законность тех или иных положений, решаются сложные проблемы и конфликты в законодательстве. Конституция является таким «правилом признания» (или его частью) потому, что она действительно фактически выполняет такую роль.

Если, допустим, завтра все граждане России, суды, правительство и другие государственные органы станут полностью игнорировать Конституцию (например, произойдет революция), то невозможно уже будет сказать, что Конституция является «правилом признания» в России. Харт пишет об этом так: «Утверждение о том, что существует (первичное) правило <…> — это внутреннее утверждение, подразумевающее принимаемое, но не упомянутое правило признания, и означающее (примерно) законность в соответствии с критерием законности данной правовой системы. В этом смысле, однако <…> правило признания отличается от других правил правовой системы. Утверждение о том, что оно существует, может быть только фактическим утверждением. Ибо если какое-либо другое правило системы может быть законным и в этом смысле существовать, даже если его все игнорируют, правило признания существует только как сложная, но обычно согласованная деятельность судов, официальных и частных лиц по установлению того, что есть закон на основании некоторых критериев. Его существование — это факт». Согласно Харту, сочетание первичных и вторичных правил — это «сердце любой правовой системы».

Теперь мы имеем представление о том, что такое хартовская теория права как система первичных и вторичных правил. Как видим, это — весьма глубокая и убедительная теория, и многие увидели в ней окончательный ответ на вопрос о том, что такое право.

Однако некоторые критики остались несогласны и с теорией Харта. Они считают, что даже самый лучший вариант юридического позитивизма все равно искажает сущность права. Несколько альтернативных теорий будут рассмотрены ниже.

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *